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（2）本罪的客观方面表现，是指行为人利用职务范围内的权利或者便利条件，以非法的手段不按照法定程序对公共财物进行侵占的行为。其中有两个必要点，利用职务范围内权利或者便利条件以及没有按照法定程序对公共财产进行了侵占。一个是利用职务上的便利是指利用本人在职务范围内的经营管理财物的便利条件；另一个必须侵占、盗取、欺骗或以其他手段没有按照法定程序对公共财产进行侵占。

（3）本罪的主体是特殊主体。具体包括两类人员，一类是国家机关工作人员。另一类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托对国有财产有经营管理权限的人员。这类人员不属于国家国有工作人员。

（4）本罪的主观方面是直接故意，其目的在于对公共财产进行非法占有。指行为人明知自己实施的行为侵犯了职务行为的廉洁性，会造成公共财产被侵害的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。                     

二、“利用职务上的便利”的认定

（一）“利用职务上的便利”的内涵

对于“利用职务上的便利”的解释，根据1999年9月16日最高人民检察院提出的试行规定的相关条文，对于贪污罪中的“利用职务上的便利”解释为：“利用本人职务范围内经营管理公共财物的权力及方便条件。”这里并不是指凭借本人工作职位对作案的环境进行了解或者凭工作人员身份便于进出某些单位从而接近作案目的的方便，而且存在两个前提条件：一个是行为人的职位或者其业务，即有经营管理公共财物的权利；第二个是行为人的行为必须是有意识的行为。

（二）理论界对“利用职务上的便利”的争议

一种理论指出，职务之便利，是指行为人利用其职权范围内的权利或地位，而不是仅凭借自身工作环境或职位比较容易接近作案的目的的便利。

另一种理论指出，“利用职务上的便利，既包括直接利用职务，还包括凭借自己职务的间接影响，通过人情、人事关系等，实施贪污的情形” 。

笔者的观点更倾向于第一种观点，比较有利于司法实践。笔者认为利用职务上的便利可以分为两种情况：第一种是行为人利用其职务范围内的权利或者地位没有按照法定程序对公共财产进行侵占的行为；第二种则是行为人在利用自身职务上的有利条件没有按照法定程序对公共财产进行侵占同时，违背职责实施了本不应该是其职务范围内的行为或者是没有实施其职务范围内本应实施的行为，两种情形均构成犯罪。 

而第二种观点不符合立法精神，其范围于法理不通。贪污罪是贪利型渎职犯罪，应以其违反自身职务范围内的权利或地位认定为构成犯罪的必要条件，若是将不属于职权范围内的情况认定为构成贪污罪的必要条件就不符合贪污罪的本质。

案例分析：2005年，阳原县某村村干部高某、王某、许某利用主管办理退耕还林项目的便利条件，通过伪造土地承包合同，以欺骗手段将不符合退耕还林条件的机动地退耕还林，领取国家退耕还林补助款，2005年至2010年6年间，三人共领取国家退耕还林补助款34607.7元。

这个案例存在两点争议，一种观点认为，高某等人的行为构成贪污罪；另一种观点则认为他们的行为不构成贪污罪而是构成诈骗罪。我认为第二种说法是正确的，本案行为人实施的行为并不构成贪污罪，本案的焦点在于如何正确理解职务上的便利。本案中高某三人伪造土地承包合同将不符合退耕还林的机动地上报申请退耕还林，主管林业部门产生错误认识批准了退耕还林申请，而退耕还林补助款是由政府统一按照一定标准将钱打到每个符合退耕还林条件的村民的卡上，村干部也不例外，也就是说高某三人并没有经营管理公共财物的权利，不符合贪污罪中利用职务上的便利的前提条件，即不属于利用职务上的便利，也就不构成贪污罪，而其伪造土地承包合同的行为构成诈骗罪。 (责任编辑：qin)