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    关于向本村集体经济组织外的农民流转，司法界面临着法律适用的困惑，出现了同案不同判的情况。一种观点认为买卖合同无效，原因也在于集体组织成员之间的统一身份资格（例如，山东省人民政府《关于加强农村宅基地管理的通知》指出: “严格禁止村民或村集体组织以任何名义向本村以外的公民转让、买卖宅基地。”）；另一种观点认为是有效的，依据在于现行法律并没有明文禁止说明法律不并禁止流转。《土地管理法》第64条“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的反推，暗含可买卖的意思。

    关于向城镇居民流转，一般认定为无效合同，其依据是《土地管理法》第63条，国办发［1999］39号，国办发［2007］71号和国土资发［2004］234号中“农民住房不得向城市居民出售”等规定。

3  限制宅基地使用权流转产生的问题及成因

3. 1  限制宅基地使用权流转产生的问题

改革开放前，农民生活水平不高，经济基础薄弱，建楼房对很多人来说是镜花水月。改革开放以后，改善住房条件和增加住房面积成为广大农民的追求。特别是农村的固有文化对这方面的强化，以及宅基地无偿取得与回收制度的缺失，宅基地呈现出无序扩张的趋势。

首先，禁止宅基地使用权的流转造成了大量宅基地闲置，无法合理利用土地资源。一方面，宅基地使用权人只能在农村集体经济组织成员之间流转，就影响向其最有效的利用者手中移转。宅基地使用权人的私人成本与土地利用的社会成本出现了背离，对整个社会来说具有负外部性。[1]另一方面，真正需要宅基地使用权和房屋的城市居民依据现行规定又不能购买，造成了农村房屋的长期闲置，不符合物尽其用的原则。此外，如果宅基地使用权不能转让，农民就无法利用宅基地进行融资，从而不利于农民通过融资兴办企业和进行投资。这也是多年来影响我国农村经济发展的重要原因。[2]

其次，禁止宅基地使用权的流转也滋生了隐形市场的产生。各地的“小产权房”问题层出不穷。这些房屋不受法律保护，无法取得合法产权。城市居民迫于房价压力购买“小产权房”，得不到法律保护，使得房屋的价值降低。一些地方将“小产权房”作为违章建筑，随意拆除没收、断水断电，引发各种冲突和纠纷，影响了社会稳定。[3]这些地下市场的交易中，完全依赖交易主体的自发，无序磋商，所达成的缔约行为，往往存在信息，价格显失公平，交易安全保障等问题，从而导致交易费用过高，不利于土地资源的优化配置。

3. 2  限制宅基地使用权流转的成因

3．2. 1  政策上的成因

从政策上看，限制宅基地使用权流转主要是考虑到它的社会保障和福利性质，如果允许宅基地使用权自由流转，将冲击农村土地制度和社会的安定，农民的利益也得不到保护。应当承认的是，基于政策原意，宅基地使用权制度确实承担着一定的社会保障功能，特别是在我国现在社会保障体系不完善的情况下，宅基地使用权仍然发挥着相当大的作用。我国有大量的农民工，他们中大部分的工作并不稳定，所以宅基地是他们进退的保障线。

但是，在当今经济发展的形式下，农村土地对农民生存保障的作用已经大大降低。随着进城务工的农民人数的增多，大量的宅基地也被闲置下来，甚至应不算是经常居住的场所，现行法律对其自由流转又加以限制，造成的就是资源的浪费，其最初社会保障功能已经弱化。一方面，从土地保障的角度，土地保障就是收成的保障，而庄稼作物的收成又依靠气候天时，那么土地保障就可以概括为老天保障；另一方面，从社会保障的角度，社会保障从根本上讲是对特定人群提供的保障，资金来源于社会各方面，而不是给块金子让人守着就是保障。 (责任编辑：qin)