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2 附条件不起诉的理论基础

2.1概念

我国附条件不起诉制度又称暂缓起诉制度，它是指检察机关对一些应当负刑事责任的未成年犯罪嫌疑人，规定一定的期间，设定一定的条件，期限届满，对符合条件的未成年犯罪嫌疑人依法决定不起诉的诉讼制度。该制度仅仅适用于未成年犯罪嫌疑人，这里的未成年是指年满14周岁不满18周岁的人。附条件不起诉制度是我国2012年《刑事诉讼法修正案》在“未成年犯罪案件诉讼程序”专章中确立的。

2.2 我国古代对犯罪的未成年不起诉的历史基础

我国古人对待未成年犯罪往往采取“恤幼”的态度。“恤幼”思想最早出现在礼法合一的西周。 西周时期的《礼记•曲礼》有记载，“八十，九十曰耄，七岁曰悼。耄与悼，虽有罪，不加刑焉”。儒家思想在汉代成为正统思想 。对未成年人在刑事司法领域的特殊关怀措施最晚可以追溯到汉代。《汉书•刑法志》中记载：“高年老长，人所尊敬也；鳏寡不属逮者，人所哀怜也。其著令：年八十以上、八岁以下，及孕者未乳、师、侏儒当鞠系者，颂系之。”即上述的行为人在有罪监禁期间可以给予不带刑具的特殊待遇。唐律总结了秦汉以来立法和司法的经验，是我国封建法典高度成熟的表现。我国第一次系统规定有关青少年犯罪和保护青少年问题的法典就是唐律。唐律不但系统全面的确定了刑事责任年龄，在刑事司法程序中还增加了对未成年人不适用刑讯逼供。《唐律疏议•断狱》：“诸应议、请、减，若年七十以上，十五以下，及废疾者，并不合拷讯，皆据众证定罪。违者，以故失论。若证不足，告者不反坐。”

 由最初“悲悯”情怀到“恤幼”思想，到后来儒家“仁义慎罚”思想，它们对我国古代的司法制度产生了重要的影响。虽然我国现行法律以德、日为师，但是“恤幼”、“仁义”的儒家思想仍然在中华民族的血脉中，滋润着中华民族炎黄子孙精神园地，这也是附条件不起诉在我国适用的历史的渊源。

2.3 国外附条件不起诉制度的法理基础

国外的附条件不起诉制度是检察官裁量权的体现，它的法理基础主要是起诉便利主义、起诉经济主义以及公共利益主义的考量 。起诉便宜主义与起诉法定主义相对，其更大的赋予了检察官的自主裁量权。我国法律主要师承德国和日本。 德国犯罪嫌疑人由60年代的100万上升到90年代的700万，并且犯罪形式日趋复杂。面对犯罪形势的变化，司法工作人员的数量在过去的30年中却处于相对稳定的状态。东、西德统一后，德国的财政出现困难。德国司法界不得不探讨如何缩小刑事诉讼程序、减轻司法压力、解决犯罪的问题。德国理论界提出了三种途径：（1）增加检察官的自主裁量权，适用不起诉制度；（2）适用简易程序；（3）引进美国的辩诉交易。1975年德国立法者赋予了检察官自由裁量权，即起诉便宜原则的适用。 相对于德国，日本采取了精密司法，精密司法涉及检察权和审判权，其中检察权的构建就是以起诉便宜主义为理论根基建立的，赋予检察官充分的自由裁量权。 目前，法国、日本、德国、美国、英国和韩国等国家和我国台湾地区均建立了类似暂缓起诉的不起诉制度。起诉便宜主义逐渐成为世界刑事法治大势所趋。附条件不起诉制度，就是以起诉便宜主义为理论基础，在社会之间中发挥这越来越重要的作用。

2.4 当代我国附条件不起诉制度的法理基础

我国附条件不起诉制度是起诉便宜主义的体现，是建立在刑罚观发生变革、诉讼经济观念的现实化以及恢复性司法理念深入人心的基础上的。所谓“刑罚观的变革”，是指由惩罚犯罪转变为预防犯罪；诉讼经济是指诉讼过程不影响公平正义的前提下，考虑节约司法资源；恢复性司法是指刑罚要注重消减犯罪对被害人的影响、修复因为犯罪而被破坏的社会关系，以非犯罪化、非监禁化的惩罚手段代替短期自由刑。 自20世纪90年代，我国一些基层检察院就开始了暂缓起诉的探索，后被高院叫停后又转而探索实施附条件不起诉。在基层不懈实践探索的同时，附条件不起诉制度进入了我国的立法视野。我国附条件不起诉制度的正式渊源是2012年《刑事诉讼法修正案》。2012年《刑事诉讼法修正案》首次提出对未成年犯的附条件不起诉制度，也是我国审查起诉未成年案件在立法上首次明确检察官的裁量权。我国法律专门规定了未成年刑事案件诉讼程序的特有原则：（1）“教育、感化、挽救”的原则；（2）社会调查原则；（3）分案处理原则；（4）不公开审理原则；（5）及时原则；（6）和缓原则。其中在审查起诉期间，应该适用第一个原则，即“教育、感化、挽救”的原则。《人民检察院办理未成年刑事案件的规定》第二条规定，人民检察院办理未成年人刑事案件，实行教育、感化挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅和特殊保护的原则。在严格遵守法律规定的前提下，按照最有利于未成年人和合适未成年人身心特点的方式进行，充分保护未成年合法权益。在非正式的法的渊源，我国的宽严相济的刑事政策也为这一制度提供法理基础。 (责任编辑：qin)