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   （一）浓厚的主观主义色彩

   “随意”“任意”“情节恶劣”“情节严重”“严重混乱”这些犯罪情节要求都属于规范的构成要件要素，没有明确的判断标准，需要规范的、评价的价值判断才能认定，带有明显的主观主义色彩，这对于寻衅滋事罪的认定具有很大的难度。

“随意”“任意”在司法实践中一般是通过替换主体[ ]的方法来进行判断，即在一般人眼中这样的行为。这不是纯主观的判断，需要建立在客观事实的基础上进行判断，坚持主客观相统一的原则：主观上受“流氓动机”的支配，客观上表现为犯罪起因和犯罪对象选择的随意性。

相比较而言，“情节严重”“情节恶劣”的判断更为困难。有的学者认为由针对这些犯罪情节的判断具有主观性且法律没有明确的规定，导致并没有确定的认定标准，最终难以界定具体案件中的具体情况。也有的学者认为法益受侵害或者受威胁的程度可以作为判断情节要素的标准[ ]。甚至有的学者在文章中更是详细地列出情节恶劣、严重的判断标准：其中包括经常性，多次，手段残忍，造成他人自杀、自残、造成恶劣影响、数额极大、造成社会秩序严重混乱、激起民愤等情形的具体要求。[ ]

行为情节要求的模糊性导致司法认定问题，刑法中很多罪名都是把犯罪情节作为量刑的标准，而不是定罪的标准。当情节作为量刑的标准时，是与犯罪构成事实无关的，直接影响着刑罚的轻重，需要对它作出具体地划分，制定具体的标准。作为定罪情节，首先应该是犯罪构成事实，注重的是事实的基本方面，而非全部细节。任何定罪情节都不可能单独决定犯罪的成立与否，必须综合考虑整个案件事实，这样就使得原本抽象化、模糊化的犯罪情节，变得形象具体。在寻衅滋事罪的规定中可以看出是把犯罪情节作为定罪情节但最高司法机关却未就寻衅滋事行为的情节恶劣或情节严重出台相关的司法解释。文献综述

关于寻衅滋事罪行为方式的重合性、交叉性问题，下文会具体阐述如何解决这一难题。

    (二)侵犯的法益不明确

有的学者认为寻衅滋事罪保护的法益是社会秩序，有的学者认为是需要根据寻衅滋事罪的具体类型确定其具体的保护法益[ ] 。我个人赞同第二种观点。首先，从刑法条文的结构布局上来看，确实是把这个罪规定在“扰乱公共秩序罪”中，而且成立此罪的前提也是要有“破坏社会秩序”的行为。可是，刑法保护的是特定的法益，社会秩序的范围和外延非常的广泛，这样不仅法益不具有独特性，而且很难对其进行准确地认定。其次，没有对个人法益的保护的基础就不会有社会秩序和公共秩序的稳定。正如哲学理论上整体与部分关系一样，部分离不开整体，但是社会公共秩序这一整体也离不开若干个人利益的叠加。张明楷教授也指出：“要联系寻衅滋事罪的具体类型来分析具体法益”。

  （三）与相关罪的界限模糊

通说认为，犯罪的故意和过失合称为罪过，罪过与犯罪目的和动机都是犯罪构成的主观要件，其中只有罪过是一切犯罪构成的必备条件。流氓动机是为了满足逞强斗狠、耍威风、以强恃弱、示威争霸、发泄不满、寻求刺激等心理需要，司法实践中很多都是以“流氓动机”来区分寻衅滋事罪和类似罪名。有的学者认为这些罪之间有明确的界限，流氓动机作为区分标准具有特殊性。也有学者认为流氓动机作为区分标准或许有利于司法实践中对于某些案件的处理，[ ]但是它并不是犯罪构成的必备条件：首先，这一标准缺乏法律根据，法律对故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪的动机没有任何特殊规定；再次，虽然利于司法实践中的办案效率，但是在遇到无法查明“流氓动机”的情况时就会发生认定困难的情况；最后，寻衅滋事罪与相关罪直接行为方式的重合和交叉，使得它们之间是不可能划清界限的，这样就不能解决具体案件，认为成立寻衅滋事罪并不需要行为人主观上出于流氓动机，而是可以从客观上、从保护法益的角度来区分。[ ]在我看来，把流氓动机作为区分标准在一定程度上确实有利于司法工作，但是如果把它作为唯一标准就会出现为了定罪而定罪的现象，这样寻衅滋事罪就会越来越口袋化。如果把故意作为唯一标准，由于它不具有独特性，更不能进行与相关罪的区分。所以，我们并不能完全将流氓动机排除出寻衅滋事罪的主观要素范围，否则就会出现认定无标准或者认定上的以客观归罪[ ]。虽然故意也是此罪的犯罪构成的主观要素，但是故意是大多数犯罪的构成要件，不具有独特性。 (责任编辑：qin)