论期待可能性在我国刑法中的适用(2)
(二)期待可能性的法律性质
对于期待可能性理论的法律性质，是当期待可能性缺乏或者期待不可能时，该情况能否成为一项超法规的责任阻却事由，还是只能限定在刑法明文规定的范围内适用？德日两国的学者答案各不相同：德国刑法学界一般认为应将期待可能性看作一种限于法律规定的责任阻却事由，在没有法律规定的情况下，以缺乏期待可能性为责任免除事由不能成立。这是由于德国向来重视法典的制定和作用，他们以法律规定为准绳，不作超法规的扩大解释，其目的也在于防止期待可能性被无限制的适用，从而导致刑法的过度适用和滥用。而日本通说则相反，他们主张应将缺乏期待可能性看作一般的超法规的责任阻却事由，在戒备其滥用的基础上予以适当的扩大，不应完全依赖立法者和制定法的作用，以免招致不合理的后果。
三、德日期待可能性的渊源与发展
1德国期待可能性理论的渊源
期待可能性理论源于1897年德国帝国法院对“癖马案”所做的判决，德国法院认为：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖习，行为人曾多次请求换一匹马，但遭到雇主的谢绝，某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马依然撞伤他人，后来法院判决行为人无罪。因为很难期待被告人坚决违背雇主的命令，不惜失去职业而履行其已遇见的伤害行为的结果发生的义务，当时的德国失业率高，经济落后，在这种情况下，“癖马案”中期待被告坚决违抗雇主命令，不惜失去职业而履行其已遇见的伤害行为的结果发生的义务，确实强人所难。[2]
现在期待可能性在德国刑法学界中并未被有力地主张，而是渐渐边缘化，德国理论界和实务界对期待可能性的承认和适用一直显得十分谨慎。正如德国学者所指出的那样：“今天，期待可能性理论已经变得无足轻重了。”[3]
2日本期待可能性理论的渊源
期待可能性理论于1928年由木村龟二教授率先介绍到日本后，该理论获得了普遍赞同，随着理论研究的日益成熟，形成了超越德国的独特体系内容，1833年日本大审院对“第五柏岛丸事件”所作的判决，被认为是日本最早肯定期待可能性的判例。二战结束后日本面临着一系列经济社会问题，下级法院对“劳资争议案件”和“经济统制法规”案件等，大量引用了期待可能性理论，以显示对人性的保护。当前期待可能性在日本刑法学界已得到广泛的认可，并成为通说，与此不同，日本的刑事司法实务部门对期待可能性理论的适用则十分暧昧。日本的大审院，最高法院并不存在根据不可能期待行为人实施合法行为而宣告无罪的判例，不仅如此，对于下级法院以期待可能性理论宣判无罪的案件，日本的大审院，最高法院表现出了极为克制和保留的态度，或者否定了下级法院大量以期待可能性为由宣判无罪的判决，或者宁愿舍弃期待可能性理论而总是代之以其他理论加以解决。[4]
四、期待可能性理论的判断标准
1,行为人标准说
该学说主张，期待可能性应该以行为人的条件或者行为人的能力为标准，结合行为人行为时的具体情况进行判断。此学说强调从行为人的立场出发，实现了期待可能性理论的初衷，并体现了“法不强人所难”的精神。
2平均人标准说，该是学说主张，期待可能性有无的判断，应该以平均人，即社会中的一般人为标准，看其处于行为人的情形之下，是否具有实施合法行为或者不实施违法行为的可能性[]。如果社会中的一般人处于行为人的情景下也可以实施合法行为，则认定该行为人具有期待可能性，反之，则无期待可能性。
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