论表见代理制度的适用及完善(2)
笔者赞同第二种观点“双重要件说”，即构成表见代理成立的要件中应包含本人具有过错。因为首先，若是在本人无过错的情况下却要本人来承担行为人无权代理的法律后果，这就明显违反了法律的预期功能，那么这显然是不恰当的。笔者认为当本人完全没有过错时，即本人根本无法预见行为人会制造出令交易相对人相信其有代理权的假象，也因此本人无法尽到通知义务或者积极采取其他防范措施。所以本人的过错行为、行为人的故意行为或者本人与行为人都存在过错行为这三种原因都有可能导致代理权表象的形成。因为当本人与行为人均无过错时是不可能出现使交易相对人相信行为人有代理权存在的表象的。所以如果表见代理的成立不以本人具有过错作为构成要件之一，这就会造成在交易过程中使得无过错的本人替故意制造有代理权假象的行为人对交易相对人承担责任，那么这显然是有失公平的。其次，从对德日立法的考察中可以发现，两国民法典中关于表见代理的规定，其代理权表象的形成均是本人存在过错。由《德国民法典》第170条、第171条第2款、第172条第2款以及 《日本民法典》109条、第110条、第112条规定 可知德日两国民法典中虽然没有明确作出本人具有过错是构成表见代理成立的必要条件的一般规定，但从两国民法典列举规定的几种表见代理的情况来看，本人显然都是存在过错的。
1.2表见代理的种类
1.2.1没有代理权的表见代理
在这一类的表见代理中行为人其实一直都没有代理权，说它是表见代理，主要是因为本人的行为使得交易相对人误信行为人具有代理权，从而导致交易相对人与行为人进行民事行为。这种没有代理权的表见代理在实践中有以下几种情形:（1）本人通知交易相对人已授予他人代理权但实际上没有授予。（2）本人发布公告表示已授予行为人代理权但现实是没有授予。（3）本人知道行为人用本人的名义实施代理行为但没有向交易相对人作出否认的意思表示，从而误导了交易相对人相信无代理权行为人具有代理权。（4）行为人盗用单位介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等与交易相对人签订合同，并用单位的名义进行民事行为。 当然，现实中不仅仅只有这四种情形，笔者只是列举了一些比较典型的没有代理权却构成表见代理的情形。
1.2.2超越代理权限的表见代理
行为人与本人之间的代理范围在授权书上有明确的约定，但却没有在外观的授权证明上表现出来或者说表现的不明显，这就造成了交易相对人误信行为人的代理行为在本人的授权范围内。如某公司法人代表甲委托业务员乙代理购买盆摘，授权书上写明代购盆摘，但甲又口头交代业务员乙不要购买常青藤。结果业务员乙看到常青藤有活动大批量购买会便宜很多，就私自购买了常青藤，这样就会构成表见代理。 所以这就要求本人在授权书中要明确授权范围，不要过后再口头限制。因为口头的交待只有本人与行为人知道，交易相对人只能够看到授权书上的内容。这时即使行为人的代理行为存在过错，但是只要交易相对人根据授权书上的代理范围相信行为人对其代理行为享有代理权，那么由此进行的民事行为，需由本人承担行为人超过代理权限后造成的法律后果。这时行为人的代理行为就构成了表见代理。
1.2.3代理权终止后的表见代理
行为人本来有代理权存在的事实，但由于授权委托书中约定的代理期间届满或者需要代理的事项已经完成以及本人私下已经取消行为人的代理权等原因，在这些情形下代理权会终止。因此，为了防止行为人代理权终止后仍继续实施代理行为，这就要求本人在授权委托书中应详细写明行为人的代理期间以及可代表本人与交易相对人进行代理的事务。而本人取消代理权后也应及时收回行为人手中的授权委托书并积极采取措施通知交易相对人，以便让交易相对人知道行为人的代理权已终止的事实。如果本人没有积极实施以上行为那么就会被认定存在过错，这时只要交易相对人在与行为人进行民事行为时不知道行为人的代理权限已经终止，那么本人就需承担责任。因为行为人的代理行为已经构成了表见代理且本人存在过错。
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