2 不能犯的界定
2.1不能犯的概念
关于不能犯,我国刑法并没有作出明文规定,只是刑法理论上的概念,一般认为,不能犯是指行为人已经着手实行犯罪,只是因为其犯罪所指向的对象不存在,或者所使用的工具、方法不当,而使犯罪未能得逞的情形。在我国的通说中,不能犯未遂是犯罪未遂的一种,是需要处罚的。而在日本以及我国台湾地区的刑法学中,不能犯是不处罚的。不能犯和未遂犯根本的区别就在于行为是否具有危险性。如果实施的行为虽然没有导致危害结果的发生,但是其本身是具有侵害法益的现实可能性的, 那么应当就属于未遂犯;如果行为的实施没能发生法定的危险结果,并且行为本身也根本不可能引起危害结果的发生,则构成不能犯。源'自:优尔-'论/文'网"www.youerw.com
2.2 不能犯的分类
不能犯一般有三种情况:一是方法不能:行为人主观上虽有犯罪故意,但是根据其所采用的方法却根本不可能导致危险结果的发生。例如,行为采用诅咒、扎小人等迷信方法加害他人。二是对象不能:行为人主观上虽有犯罪故意,但是其行为所指向的犯罪对象根本不存在,因此也不可能发生结果。例如,把床上的尸体当成活人对其开枪射击。三是主体不能:行为人主观上具有实施身份犯罪的意思,但是,犯罪所必备的身份要求其并不具有,因此就不构成身份犯。例如,普通公民误认为自己是国家工作人员而玩忽职守,也不可能成立玩忽职守罪。
3 学界对不能犯的争议
3.1 传统学说
3.1.1 纯粹主观说
该学说认为,行为人主观上具有犯罪故意,在犯意的支配下实施了犯罪行为,即使没有引起危害结果的发生,也应当以未遂犯论处,只是迷信犯不可罚而已。据此,除了迷信犯之外,因为方法不能、对象不能和主体不能的原因而未达到既遂的,都成立未遂犯。
纯粹的主管说已经被彻底地否认,因为其存在着许多问题:(1)依据纯粹主观说,只要行为人想要发生犯罪结果,并且实施了行为,就应当作为未遂犯论处,这样既容易形成思想犯,又扩大了处罚范围。(2)纯粹主观说一方面认为,当犯意表现为客观行为时成立未遂犯,但是另一方面,其又认为迷信犯是不可罚的,这也是自相矛盾。(3)纯粹主观说将行为人的主观犯意作为科处刑罚的基础,并不妥当。