FINSA后CFIUS国家安全审查的新发展及对中国企业的启示

中图分类号:F270文献标志码:A文章编号:1673-291X(2014)30-0028-03

外资并购国家安全审查是指国家对存在或可能存在危害国家安全的外资并购行为进行审查,并采用中止。禁止交易或变更交易内论文网容等限制性措施来规制该危害国家安全的外资并购行为的法律制度。

外国直接投资一直是美国经济发展至关重要的部分,其历来主张开放的投资政策,美国对于外国投资没有审查准入制度,以保持它开放自由的投资市场。正是因为这样一种法律环境,它的外资并购国家安全审查制度对保障其国家和经济安全起到至关重要的作用。

一。FINSA后CFIUS实体审查的新特点

美国外资并购国家安全审查制度的建立是由一系列的法案组成,其形成过程深受美国该时期的外交。政治和国际资本流动的影响。自1987年的富士通案后美国国会出台的艾克森―佛罗里奥修正案开启了美国外资并购的国家安全审查制度后,美国只在2007年出台了外国投资与国家安全法案(FINSA)和2008年实施的关于外国人并购。兼并和接管的条列作为CFIUS具体实施国家安全审查的依据。除此之外在具体规范上并没有进一步出台新的规范。那么这项制度是如何发展至今,又如何成为中国企业出口“美国的拦路虎的呢?

(一)CFIUS定义安全“因素的不确定性加大

什么叫国家安全“,FINSA也没有明确规定,只是列举了在确定国家安全时,CFIUS应该考虑的因素。在概念定义上的不明确也导致了CFIUS可以对安全因素进行肆意“的解释,增加了交易方评估安全“因素的不确定性。比如,对于能源企业的并购,若涉及到关键性基础设施“,那么此交易就是受CFIUS管辖的。但是对于关键性基础设施“,FINSA的定义是对于美国国家安全至关重要的系统或资产,或这种系统或资产破坏后能对美国国家安全造成影响的“。这个条款对与能源企业尤其重要,因为FINSA在其中加入了可能对国家安全造成潜在的威胁,包括主要的能源设施“也应当被CFIUS考虑。对于什么是主要的“能源设施,CFIUS也拒绝给出具体的解释。这导致CFIUS管辖范围的扩大,而且这种扩大带有很多的不可预见性且没有限制。

这种不确定的安全“定义,我们也可以通过近期的华为收购3Leaf案看出端倪,虽然最后禁止了交易。但自始至终CFIUS都没有明确给出涉及到的所谓的国家安全是什么。在此可以得出的结论是:只要它认为有必要的都可进行管辖。此外,华为对3Leaf的收购标的仅仅只有200万美元,一个标的额如此之小的收购案也引发了CFIUS的关注,由此可见CFIUS安全审查的启动与并购价值大小并无关系,与企业大小也没有关系,而重点关注的交易是否涉及国家安全。这是需要引起中国企业注意的,不能像华为这样因为并购标的小,涉及的不是传统的敏感因素而放弃自愿提交审查,遭到CFIUS的调查。

(二)引入国家安全担忧

CFIUS认为只有引起国家安全担忧的受管辖交易才需要进行申报或由机构进行通报,然后接受进一步的审查。也即是说国家安全担忧是进行安全审查的前提条件。为了确保投资方放心地到美国投资,消除他们对投资安全的顾虑;也为了对CFIUS审查工作进行监管,FINSA(b)(2)(e)条款要求CFIUS出台相关指南。2008年11月,CFIUS公布了关于外国投资委员会实施的国家安全审查的指南,对国家安全担忧“进行了解释:是指与交易相关的。对国家安全有潜在影响以致在判断交易是否对国家安全构成削弱威胁时应与考虑的相关事实或情况。

指南公布的具体将会引发国家安全担忧的交易分为被控制的美国企业的性质和控制美国企业的外国人的性质两类。同时,指南认为CFIUS在考虑国家安全担忧时,应只考虑该交易是否含有国家安全的威胁,而不论交易涉及的产业。

对于第一类被控制的美国企业的性质,具体来说分为五种情况。

1。导致为美国政府。州以及地方当局或涉及国家安全的政府机构提供产品或服务的美国企业被外国人控制。这种企业包括了服务或产品的承包商或转包商。可见这一类企业的范围是相当大的。

2。被外国人控制的美国企业虽与美国政府没有合同关系,但其经营。产品或者服务对国家安全产生潜在影响。比如位于自然资源行业链条最核心的位置,向美国政府或民间提供自然资源的企业;比如对美国的金融体系有重大影响或直接影响的企业等等。

3。交易涉及美国的关键基础设施。比如涉及能源的基础设施。但对于什么是基础设施,如前述分析的一样,CFIUS对于关键基础设施的解释是依个案而定的。

4。被外国人控制的美国企业从事特定先进技术的研究,而这些技术可能对国家安全有一定的影响。包括从事半导体或其他设备研究的美国企业,这些企业的产品可能既有民用又有军用。或者是其提供的产品或服务与密码。数据防御。网络安全有关的企业,无论它们是否与美国政府有合同。

5。被控制的企业从事的是受出口管制的特定产品。技术服务的研发。生产。销售。

第二类控制美国企业的外国人的性质。此外国人的性质也可引起国家安全的担忧。具体包括三种情况。

1。该外国人的身份。包括其是否计划终止美国企业向政府提供有关国家安全的产品。服务,该外国人所属国在防止核扩散及其他国家安全食物方面与美国政府的合作记录等等。这一要求主要是9?11“后,美国对恐怖主义国家的特殊规定。即如果该外国人所在国涉及或参与恐怖主义活动,那么可能该外国人就是CFIUS重点审查的目标。2。该交易是否属于FINSA所称的外国政府控制的交易“。指南指出在考察交易是否被外国政府控制上,CFIUS会考察所有的相关事实,包括此外国人是否会利用资产控制优势实施对美国国家安全有害的行为,或企图实施这种行为。同时,CFIUS会把考察内容延伸到投资管理和决策是否由企业独立作出,以及并购决策的作出是否只是商业目的等等。

3。特定的公司重组,该项重组会导致一个存在国家安全担忧的新的外国人控制美国企业。

指南在规定上述两类会引发国家安全担忧的交易种类时,涉及不同的部分用了不同的归类方式,如对于第一类的第二种CFIUS是给出了一些具体的产业部门,但对于关键的基础设施却坚持个案的认定。而对于外国人身份的认定又带有一定的政治色彩。导致CFIUS审查标准难以被交易方预测和规避。

CFIUS出台这一不到五页的指南相比于FINSA及其实施细则是非常有限的,其中关于国家安全的指引也不能完全明确说明其真正含义。但无可否认的是指南的确给交易方提供了一些便利。

二。FINSA后CFIUS审查程序上的新特点

(一)CFIUS程序上自由裁量权的扩大

2008年来美国饱受次贷危机和金融危机的影响,导致美国对外资的进入保持一种谨慎的态度,严格监管外资流入。这一阶段的国家安全“审查中,CFIUS进入调查的案件数持续增长。据CFIUS官网上的2012年数据显示,自2009年以来,接受国家安全审查的正式调查的并购案件激增,2008年接受正式调查的比例仅为15百分号左右,2009年为39百分号,2010年为38百分号,2011年为36百分号。其中,制造业。金融。信息及服务业申报数量最多。结合CFIUS2012年发布的年度报告,可以看出其有审查范围扩大,调查期限延长以及频繁要求重新呈报以便延长更多审查时间的特点。也即是说虽然近年来,审查的规范并没有更新,但是CFIUS似乎在借助程序规定方面的漏洞扩大其裁量权。因为对于什么样的交易材料需要重新呈报,FINSA及其实施细则里面并没有明确规定,而都是由CFIUS自由决定的。

(二)CFIUS利用非正式磋商程序拖延审查时间

美国外资并购国家安全审查程序的启动有两种方式:一是受管辖交易的交易方就所进行的交易向CFIUS提交一份书面报告,主动进行申报;另一种就是对没有主动进行申报的交易,CFIUS成员部门可单边启动审查程序,称为部门通报。

根据实施细则,在自愿申报前,CFIUS鼓励交易各方在提交通知前咨询委员会并在适当情况下提交申报草稿或其他合适的文件,以帮助委员会理解交易内容。这种申报前的非正式磋商的内容是非常广泛的,包括交易方可向常务主席询问有关程序方面的问题;可与主席。其他财政部官员进行面谈以提供相关交易信息等等。经过磋商,CFIUS可以通过信息的获得来判断该交易是否是受管辖交易。非正式磋商程序经过长期的实践已经成为一种不成文的规定。

这种申报前的程序被CFIUS赋予一种帮助交易方和CFIUS更好地相互了解交易和信息并帮助提高CFIUS工作效率的角色。这个角色看上去很合理,但在实践中这种申报前的程序已经成为强制性的过程,为CFIUS无法预计的延期审查提供了条件。尽管规定指出是在适当情况下提交申报草稿和其他合适文件,但事实上CFIUS在所有的案件中都希望获得这种草稿,而且一旦它获得,就会要求交易方对其中的问题给予超出规定的解释和说明。因此在CFIUS下提交早期的个人信息“已经成为一种惯例。CFIUS对提交草稿的当事方给出了清楚的说明,如果申报的草稿不够充分和完整,那么这种请求就会被拒绝。这说明实践中,只有当申报的草稿是符合CFIUS充分和完整的要求时,CFIUS才会启动正式的主动申报程序。如果交易方没有按照要求完成,那么他们将会面临主动申报程序被拒绝的风险,意味着正式的审查程序将不会展开。这种表面上自愿,实质上强制的程序为CFIUS审查程序提供了非常多的拖延的时间,还不要算上为最初的草稿申报准备的时间,就是非正式磋商程序往往都被拖上好几个星期以便按CFIUS的要求完成材料收集。在这整个过程中,草稿提交程序是没有时间限制的,这对于一个因税款所属期和其他外因导致时间比较紧张的并购项目是非常不利的,很可能就会造成并购项目的失败。

规则赋予了CFIUS可以要求提供额外信息的权利,包括可以要求交易方提供其他机构或法律规定要求提供的材料,如出口管理规章。国防工业安全程序操作手册中要求提供的相关材料。然而这些相关机构的审查时间相比于CFIUS审查的时间更长,导致交易方一般都会先开始或完成上述机构的审查后再向CFIUS提交自愿申请。也就说交易真正介入CFIUS的时间并不是提交自愿申请的时间,事实上是早于这个时间的,因为CFIUS的内部机构都会进行一定程度的沟通。

在此背景下,很多的企业,特别是涉及交易复杂。时间紧迫的企业在并购时会为了交易审查被延期而不提主动申报程序导致交易被CFIUS关闭的可能性增加。特别是当这种交易可能含有威胁国家安全的因素,交易方又没有提出主动申报,在被媒体披露以后造成类似于迪拜世界案的情况出现――导致社会公众仅因为没有主动申报而认为交易确实“威胁国家安全而最终被CFIUS否决的情况。

三。CFIUS的新特点对中国赴美并购企业的启示

虽然这两年中国企业在美并购屡陷困境,但其中也不乏成功的案例。只要国家在宏观层面为企业提供一定的政策和法律支持,企业在商业和法律层面上做出了正确的决策,中国企业要实现走出去战略并也不是什么难事。总的来说企业自身需要做好以下几个方面:

1。全方位考察收购方企业性质。根据国家安全担忧指南上的两大分类,公司在交易之前就应该据此判断收购方企业是否属于上述八类交易类型。

这要求企业在开展并购之前就对收购公司进行了仔细的挑选并开展商业。财务的调查,同时雇佣了律所开展了法律。监管和政治风险方面的调查和分析以便对可能存在的风险进行甄别。其次,对收购企业过去是否参与过与国家安全。军事相关的活动;最后,并购的项目或公司是否位于敏感的军事基地或国防设施附近等等全面考察。2。正确应对非正式磋商程序的新变化。就如前文的分析,非正式磋商程序已经成为CFIUS一个不成文的规定,也就是强制性规定,是一个必经法律“的程序。虽然不可否认它作为提供交流和咨询的平台,仍然对交易方有所帮助,但经过这么多年的发展,它也为CFIUS所利用成为延长审查时间的工具。这对比较复杂或并购项目时间比较紧张的交易是非常不利的。

如何应对这种新变化,笔者认为应该分两种情况:第一,如果是直接提交申报草稿的,那么并购方一定要争取与目标公司之间的通力合作,提交符合CFIUS规定的完整的报告。因为一般来说目标公司作为本土企业对美国的法制环境比较了解,对于草稿中可能被CFIUS利用延时的问题也比较知晓。当然对于CFIUS有可能超出规定要求解释和提交的材料也要有所准备,不打无准备之仗。此外,中国企业在向CFIUS提交草稿或与并购方进行合作时一定要注意提对个人信息“的保密要求。虽然CFIUS内部有对此保密的要求,但仍不能忽略。第二,如果在提交草稿之前还涉及到在其他相关机构获得材料,而相关机构的审查时间又比CFIUS审查时间长,就需要得到相关部门的支持。依照CFIUS的机构设置,涉及了十几个部门,包括了财政部。国防部。国土安全部。商务部和司法部等。这些部门所代表的利益是不同的,考虑也有不同的侧重点,对审查的态度也有所不同。但是,中国企业仍然可以充分利用CFIUS机构的特点,争取更多部门的支持。

FINSA后CFIUS国家安全审查的新发展及对中国企业的启示