[摘要关于程序乃法治之枢纽的判断,程序本位论只回答了程序应该做到什么,程序自治论则进一步回答了程序如何做到这些。程序自治,即一种法律程序与其外界环境相对隔离的状态,在这种状态中,程序自身的展开过程同时也就是程序功能的实现过程。在具体的程序运作中,这要通过角色的分化与重组。时间顺序的安排。空间氛论文网围的营造以及实体法规范的整合功能四个方面的机制来实现。

[关键字程序本位;程序自治;程序约束;卢曼

一。程序本位论:贡献及其不足

上世纪的最后十年里,中国的民事诉讼法学取得了令人瞩目的巨大发展。其中,程序本位论的确立是一个重要的标志。经过一些学者的反复论说和大力倡导,起码在法学界,程序工具论“已经越来越没有市场,取而代之的是强调程序独立价值的程序本位论“。在诉讼法学界,这一观念的转变主要是伴随着程序价值论的兴起而发生的①。但为这一观念转变作出贡献的并不限于诉讼法学者②,到上世纪90年代后期,对程序的关注事实上成为整个法学界的潮流。

所谓程序本位论,简单地说,就是以程序为本位,相信程序本身具有超脱于实体结果的独立价值的理论;同时,它强调程序在现代法治中的枢纽地位,认为程序法的完善应当成为确立法治大厦的基石。程序本位论的提出,不单为法学研究者提供了_个全新的理论视角,而且为整个法律界的观念转变提供了一种理论上的支撑。但程序本位论没有解决__起码没有正面解决的问题是:程序何以具有独立价值?__就是说,如果接受了程序独立价值论的观点,那么接下来我们就要问,这种独立价值要依托于怎样的制度原理才能得以体现?程序如何能够成为现代法治的枢纽?__就是说,如果我们接受了程序乃法治之枢纽“的判断,那么,程序是通过怎样的制度安排而获得这种位置的?如果这些问题没有得到很好的回答,我们就无法在程序本位的理念与程序制度的建构之间架起一道桥梁;而作为一种理论的程序本位论自身,也难免遭到空洞无物之讥。

如果说程序本位论的建构主要依托了哲学上的价值论,那么为了回答上述问题,就需要寻求另外的方法和资源。因为,作为一种方法论,价值论主要研究人类需要及其满足的问题,而强调程序独立价值的程序本位论,最后免不了要在人类尊严之类的伦理诉求上做文章。因此,这种理论最终只能回答程序应该做到什么“,而不可能解释程序如何做到这些“③。为了完成后一项工作,本文引入了卢曼的法律自治理论。通过对这一理论的介绍和分析,希望能对诉讼程序在法律系统中的功能。以及这种功能的实现方式获得初步的理解。

二。法律自治与程序的功能:卢曼的启示

在西方社会科学中,关于程序的经典论述并不鲜见。比如罗尔斯的程序正义理论,就已经在中国法学界产生了相当的反响。但在笔者看来,罗尔斯关于三种程序正义的界分,更多的仍是在回答程序能做到什么“的问题,而没有回答程序如何做到这些“的问题。即便是所谓纯粹程序正义“的理论模型,经常也只是充当了程序独立价值的一个例证,对我们理解程序运行机制的启示并不明显。为了回答本文的问题,我们引入了卢曼的理论。在某种意义上,卢曼的法律与社会理论可以被称为通过程序的法律自治“理论。一方面,该理论从法律系统与社会系统相互关联的角度,阐明了法律自治出现的历史背景;另一方面,卢曼通过其通过程序的正当化“理论,为法律自治的实现逻辑提供了一个经典阐释。这些论述对回答本文前面提出的问题具有极其重要的启示。

(一)法律自治:社会的功能分化与法律的自我生成

法律自治为什么会出现?按照卢曼的解释,这有一个历史演变的过程。在这一过程总的趋势是,伴随着社会分化由区隔分化到阶层分化再到功能分化,法律也由古代法。前现代高度文明的法演变为现代社会的实证法。在每一次变迁中,社会的复杂性都大大增加,而一种新的法律形态也为应付这种增加的复杂性应运而生。现代社会是一个功能分化的社会,社会的各个子系统通过功能上的区别而被区分__每个系统在功能上都是不可替代的,同时这些系统都是自我参照和高度自治的。政治系统不可能代替经济系统,教育系统不可能代替法律系统,法律系统也不可能代替政治系统,因为没有任何一个功能子系统能够解决其他子系统的核心问题。“〔1〕(Ｐ455)在功能分化的现代社会中,法律系统承载着为社会提供规范性预期的功能,法律系统实现这一功能的方式是自我参照和自我生成__也就是法律的自治。

法律如何实现自治?法律系统实现自治的关键是建立在规范性封闭之上的自我生成。〔2〕自我生成的概念意味着法律自己生产自己“,或者说,法律效力的证明和这种效力的获得在同一个过程中发生。与此相关,法律行为的效力不能从法律系统之外进行推导,而只能在法律系统内部,在从要素到要素的反复传递中获得解释。规范与认知的二元区分对于理解卢曼的法律自治理论尤为关键。规范意义上的封闭性,使得法律成为_个自我参照的系统。这就是说,在涉及规范性质时,法律只参照它自身,法律被认为是规范是因为它们在判决中得到了适用,而这些判决只能够作为规范起作用则是因为这是法律所提供的。“〔3〕(Ｐ21)系统不从环境输入规范性质,这意味着,既不从一般环境(自然界),也不从内部的社会环境(比如宗教和道德)输入。这类环境的意义对法律系统都没有规范的约束(当然,这并不排除法律系统之外也能形成规范预期的事实)。如果法律系统参照了法律外的规范__比如忠诚。信仰或惯例,这些规范仅在被参照之时获得规范性质。“〔3〕(Ｐ284)另一方面,封闭并非孤立,认知上的开放将法律系统与环境联系了起来。尽管是封闭的__事实上正因为它是封闭的,它一直适应它的环境。因此,它还能在很大程度上生产学习能力,但这始终与它规范封闭的自我生产联系在_起。“〔3〕(Ｐ283)正如马丁•洛克林所指出的,这里的要点在于,虽然这一系统不得不对其环境的某些方面作出选择,法律事实却不是从外部输入进来的(从直接的因果的关系上讲),而是经由法律系统的运作而在法律内部建构起来的。“〔4〕(Ｐ302)通过规范取向与认知取向的引入,卢曼在法律的封闭性与开放性之间架起了桥梁,从而不仅与传统的法律工具主义表现出明显不同,也与那种旧式的法律形式主义区别开来。在这种理论中,我们看到法律在整个社会系统中不可替代的位置,理解了法律系统自身再生产过程的逻辑和方式。

(二)通过程序的合法化

卢曼认为,作为社会系统的一个子系统,法律系统的作用在于化约复杂性“,也就是藉由排除可能性来简化世界的复杂性“。而伴随着社会复杂性的增长,法律自身的结构也在不断地改变之中。在简单社会,法是由传统决定的相对具体的法;随着社会的复杂化,法律逐渐变得抽象,从而在复杂的社会情景中仍保证连续的预期。当法律变得抽象时,人们如何确认它作为法律的特性,并以它为基础作出相应的预期呢?这就涉及到法律的合法性“问题。卢曼指出,合法性问题与社会基本预期密切相关;这种基本预期,在不同类型的制度中具有不同的结构。简单制度可以由规范预期的连续链条组成:直接介入的当事人可以通过第三方规范地。冷静地预期他人对自己有何种规范预期。一个人应就他们如何预期自己以及他们将如何作为来形成预期。所有参与预期的各方都发现他们自己在一个完整的规范结构中直接面对着规范:统治者__事实上即便上帝也是如此__与被统治者在法律方面处于相同的位置,偏离这种预期内容的人的预期是错误的,他们的行动是应受指责的。“〔3〕(Ｐ200)但是,当变化的偶然性和可能性被并入了法律,这种简单的解决办法就会动摇和失常。如果第三方的代表被集中化,并且作为一个可能作出有约束力的决策的法律权威时,其他人就进入不得不学习的处境__无论他是该情景的参与者还是其他的第三方。他们必须根据已经被决定。被告知和被改变的情况来学会适应“。〔3〕(Ｐ200201)

这是一个法律的实证化过程,在此过程中,不仅决策者必须学会学习,被决策影响的人也必须学习。法律的合法性由这两种学习过程的整合而构成。如果我们能够以这双重的模式来学习__被分化的两个学习过程分别调整决策过程和涉及规范预期的决定接受过程,它就成为了一种制度。法律的合法性因此并不意味着官方有效性主张的真实性,而是指共同的学习过程;也就是说,决定的接受者在具有规范约束力的决定的术语下学习预期,因为决策者自身也能够学习。“〔3〕(Ｐ201)

不过,我们凭什么假定受决定影响的人一定会学习而不是反抗呢?卢曼认为,这需要两种机制的共同作用,即自然暴力的象征的概括效力和程序的参加“。自然暴力具有结构独立的优点,此外,它的实现还具有高度的。可预测的安全性。在现代法律中,自然暴力仍然是一个重要的合法性要素:当每个人都预期其他人不会反抗的时候,自然暴力就起到了作为合法性基础的作用。〔3〕(Ｐ202)但是卢曼又指出:这种经常地保证了不间断的决策流程的全面预期,不是仅仅建立在明确的上级自然暴力的可用性之上。这一机制的孤立运用,可能导致一种最不稳定的恐怖统治,这种统治会一直不稳定,因为他不能有效地排除反对恐怖的一般利益假定的出现可能性。因此,那些防止第三方反对约束性决定的预期利益得到联合的措施被一般地增加进来。这就是被法律规制的程序__尤其是政治选择。法律制订程序和司法过程__的基本功能所在。“〔3〕(Ｐ203)这就引入了通过程序的合法化“理论。卢曼认为,程序是一种短时期。临时组成,旨在获得约束性决定的特殊类型的社会系统。为了实现这一功能,它们或多或少被从一般的社会角色背景中分化出来。程序的合法化功能就建立在这种角色分化的基础之上。在程序中,参与者获得独特的个人角色,比如投票人。代表人。原告。被告。主张权利者。主持听审的法官,等等。在程序中他们以自由行动,但必须根据程序系统规定的角色__而不是直接作为丈夫。社会学家。工会会员或者医生。这样,他们的行为就被从日常生活的自然背景中分离出来。他们的其他角色被程序上的角色中立化,只能以交谈主题或争点的形式才能被合法地提出。在决定发现过程他们交谈的贡献可以被界定为自由选择行为;从而它被归因于参与者个人。“经过角色的分化,纠纷当事人变成了程序中的人,而不是原来的一般社会生活中的人。在程序中进行了自我陈述的表演之后,参与者发现他们自己重新成为个人:清楚表述他们意见和利益的个人,自动确立他们作为自己的地位,并因而几乎没有机会动员第三人为其案件形成有效的预期和行动的个人。于是案件就能以这样的假象而被解决:指向他们的决定代表了第三方的预期。“〔3〕(Ｐ203)程序进行的过程就是一个角色重塑的过程,同时又是规范预期的学习过程,通过学习,参与者的预期结构发生了转变。在程序的修辞“__通过这种修辞,我们潜意识的通过参与而服从__的作用下,当事人获得一种暗示:所有的第三方都预期他应该已经做好了适应约束性决定的准备,即便他自己极不情愿,也不可能说服他人改变这种预期。“这样,程序就可以做到在动用国家强制力之前,已经把那些对判决不满的当事人孤立了起来,从而将反抗孤立,使之个人化和非政治化“。〔3〕(Ｐ203)正是通过这样的机制,程序与自然暴力一起承担了使法律合法化的职责。

三。一个推论:从法律自治到程序自治

法律的自治性无疑是法治的一个基本特征,这在昂格尔。诺内特与塞尔兹尼克等人的法律类型划分理论中得到了清楚的阐述;伯尔曼论及西方法律传统的特征时,首先提出的第一个特征也是法律的相对自治。〔5〕(Ｐ9)在学者的著述中,也不乏相关的论述。〔6〕(Ｐ346)〔7〕(Ｐ242)但卢曼第一次从社会分化的角度论述了法律自治的历史背景,以及这种自治得以维续的制度原理。在卢曼看来,法律自治产生于社会的功能分化:社会系统按照功能标准而被划分为若干个子系统,而这些子系统都是相互独立的,它们靠着系统自身的自我参照与自我复制实现其在整个社会系统中的功能。在这一过程中,程序的作用至为关键:正是通过程序的学习过程,使得法律的自我参照与自我复制成为可能;也正是这一过程,使得法律的合法性得以反复的再生产,从而使得法律有可能为社会提供一种相对稳定的预期基础。在这个意义上,我们可以说卢曼的理论是一种通过程序的法律自治“理论。

正如法治“。法律自治“这类概念只是对某类法律的概括一样,通过程序的正当化“过程也只有在某些程序类型中才可能获得成功。卢曼描述了程序成功所依托的前提条件,特别是程序的公开性及其与决定的关联性。而这些条件只有在程序把自身与其他社会背景区别出来的情况下才是可能的。〔8〕这种区分是法律自治的一种表现;但如果我们着眼于程序本身,不妨说这就是程序自治__诸如程序的公开性及其与决定的关联性之类的条件,构成了程序自治的内部要件,而程序与其他社会背景的区分,则是程序自治“得以实现的外部条件。法律是一个系统,而诉讼程序是这个系统的一个临时的子系统。但正是这个临时子系统在功能上的自治性,使得通过程序的学习过程成为可能;同时,只有这个临时系统的自治性得到了维护,规范封闭性和认知开放性之间的统_才能实现。从这个意义上,我们说程序自治既是法律自治最典型的表现形式,又是法律自治得以实现的基本制度条件。

从法律自治到程序自治的简单推论,也许不应该让中国的学者感到惊讶。几年前,王亚新先生曾经介绍了一种法的空间“理论。王亚新指出:司法又意味着有一个独立性的。自律的所谓的‘法的空间’得以形成和维持。这个法的空间既相对独立于国家和社会,同时又将这两者有机地结合起来。“〔9〕(Ｐ40)法的空间“的形成与诉讼过程的展开密切相关:从诉的提起开始(具体权利的设定),经过争议之点在法律意义上的形成(要件事实的确定)。证明和辩论以及上诉等阶段到达判决的确定,具体案件的处理可以被视为一个‘法的空间’形成过程。“由于程序的展开具有强烈的不可逆性和最后决定的不可更改性,这一过程本身在法律意义上成了一种观念上的构造物,即区别于现实生活空间的所谓法的空间“。法的空间“的形成过程,既是诉讼获得终局性的过程,又是司法在社会。政治体系中的正统性再生产功能得以实现的过程。〔9〕(Ｐ4244)季卫东先生也曾有类似的论述。在法律程序的意义一文中,季先生指出,在复杂的社会现实中,一个法律决定或者行政措施的作出不仅极其困难,而且很容易受到力量对比关系的左右;因此,需要用法律规范来创造一个相对独立于外部环境的决策的隔音空间“。而现代程序的理想世界,正是通过排除各种偏见。不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷,来营造一个平等对话。自主判断的场所。“〔10〕(Ｐ16)无论是程序展开过程的法的空间“,还是通过程序营造的隔音世界“,都强调了程序运行空间与一般社会空间的隔离,而这种隔离,在其基本的内涵方面,正是我们所说的程序自治。

行文至此,有必要就程序自治的确切含义作一个归纳。这里所说的程序自治,是指一种法律程序与其外界环境相对隔离的状态,在这种状态下,程序自身的展开过程同时也就是程序功能的实现过程。很显然,这一表述吸收了卢曼关于法的自我复制和自我生成的观点。如前文所言,卢曼的理论构成了法律自治的一个经典论述。我们之所以可以将法律自治的观点套用到这里,是因为程序在现代法律体系中的核心地位__这种核心地位使得法律自治只能通过程序自治来实现;在这个意义上,我们可以说,法律自治就是程序自治。

四。程序自治的运行机制

现代法律通过程序的参与机制实现了自身的合法化,维持了法律系统的功能自治。而具体到诉讼程序,它所以有助于维持一种稳定的市场预期,是因为诉讼程序通过它的展开过程形成了一个自我复制的程序空间,也就是说,程序本身是自治的。为了进一步理解程序自治的实现机制,我们还需要对这一过程所体现出来的制度原理进行更加具体的分析。本节以诉讼程序为范本,从四个方面对此加以论述。

(一)角色的分化与重组

所谓角色的分化和重组,是指在诉讼过程中,一切参与者都获得一种与其现实身份截然不同的新的身份__比如原告。被告。法官。律师。证人等等,并以这种新的身份从事相应的诉讼活动,形成一定的诉讼关系。

显然,这是一种临时的身份,它自诉讼开始时产生,随着诉讼过程的结束而消失。但这种临时身份对于一个自治的程序空间的形成却具有至关重要的意义;甚至可以说,正是这种角色的分化和重组,使得纠纷的法律解决“成为可能。何谓纠纷的法律解决“?这种解决纠纷的方式有一个关键的特征:它是一种一般化“的解决,也就是说,它是一种不考虑纠纷的具体情景以及当事人的个体差异,仅仅着眼于事实和法律的纠纷解决。根据我们日常生活的经验,当一个纠纷发生后,社会上对这个纠纷的评价可能有很多版本。之所以会如此,是因为每个人的身份。个性。观念以及他们与当事人的关系都有不同。而作为以国家强制力为依托的官方纠纷解决方式,一个纠纷在法律上的评价却应该是唯一的__起码在理论上或者形式上应该如此。那么如何获得这种唯一的评价?这是诉讼程序的任务,而诉讼程序实现这一任务的第一步就是把当事人原来的身份隐去,而赋予他们一种法律上的固定身份。不管他在现实中是腰缠万贯的企业老板还是生活困窘的下岗工人,是学富五车的大学教授还是目不识丁的村夫野老,是手握重权的政府高官还是街头游民,在诉讼中,他们都要按照法律的要求扮演原告。被告。证人等角色。随着角色的转换,与当事人社会身份相联系的各种具体情景的差别也被忽略,由此对纠纷的评价和处理获得了_个相对单纯的背景。只有在这种相对单纯的背景下,关于纠纷解决的结果才会比较容易达成共识。

另外,原告。被告。证人。法官这些诉讼上的身份是与相应的权利和义务一一对应的,扮演一种诉讼上的角色,就要担当相应的行为。比如,成为了诉讼上的原告,就要清楚地阐述自己的主张,就主张说明理由,并提出有相应的证据;而被告则要就此进行答辩并提出反证。这中间又包含着一系列诉讼行为的安排,诉讼参与者只有按照这些安排行事,才有可能实现自己的目的。从这个意义上,角色的转换导致了行为方式的转换:当事人必须通过诉讼过程安排好了的方式来追求自己的目标。当事人因此被整合进了程序设定的框框“之中,于是,纠纷的解决过程只能按照法律的意图“,按照法律的逻辑一步步地展开。

(二)时间顺序的安排

在所有的纠纷解决方式中,诉讼方式被认为是最具权威性的一种。诉讼判决的权威性不仅来自于它受到国家强制力保证的事实,也来自于它关于诉讼活动时间顺序的特别安排。诉讼过程在时间安排上的基本特征是其不可逆性。所谓诉讼过程的不可逆性,是指诉讼过程的进行在整体上是单向的和不可逆的,一个诉讼阶段一旦成为过去就不能重新再来。

诉讼过程在时间安排上的不可逆性,不能仅仅看作是维持诉讼效率的需要。虽然这很重要,但更重要的是,这种安排对于诉讼过程正当性的生产具有重大价值。一方面,诉讼过程在时间安排上的不可逆性,使得诉讼成为一个直达判决的单行道④;另一方面,当事人在各个阶段的具体作为却取决于他自己的努力和技巧。这两个因素合在_起,在无形中强化了当事人的责任意识:诉讼进行的每一个环节都很重要,都可能决定最终的胜负格局。随着诉讼的进行,这种意识不断被强化,到了判决作出的前夜,当事人一般已经具备了足够的心理承受空间,以至于即便是败诉也能坦然面对了。用卢曼的术语,这是一个学习的过程。从起初的愤愤不平到最后的坦然接受,这经历了一个预期转变的历程;而导致这种预期转变的,正是环环相扣。有来无回的诉讼过程。

程序的这种效应被季卫东先生称为作茧自缚“:〔10〕(Ｐ1820)参与者用自己的行为把程序开始之初的种种不确定性一一消除,以至于最后他只能接受程序的结果。但必须注意的是,诉讼过程毕竟承担着解决纠纷的职责,而它解决纠纷的途径是让过去发生的纠纷事实在诉讼过程重现。为此,诉讼过程必须具有发现真实“的机能。事实上,这是任何诉讼制度得以存在的一个潜在前提:只有诉讼程序在当时的人们看来基本上可以保证事实的发现,它才会被接受。显然,在所谓作茧自缚“效应与发现真实的机能之间,存在着一定的紧张关系,这种紧张关系要求诉讼程序必须在诉讼过程的刚性安排与发现事实的谨慎。细致之间寻求平衡。因此,诉讼程序不能过于简单,并且应该设置一定次数的复审;另一方面,程序又必须是严格的和尽量快捷的,复审必须受到相应的限制。

(三)空间氛围的营造

程序与外界空间的隔离不仅体现在程序技术的安排上,也体现在法庭的空间设计和氛围营造上。我们可以举出一系列使法庭区别于一般的会场的特征,比如它的巍峨庄严。它的高度封闭。极具个性的法官服饰,以及对于庭审秩序的严格要求等等。所有这些特征有一个共同的功用;它们营造了一种符合司法权行使的氛围。司法权行使需要什么样的氛围?从程序自治的观点来看,这种氛围一方面应该能够增强法庭作为国家暴力延伸场所的威仪,另一方面则可以提醒所有诉讼的参与者,这是_个与外界空间完全不同的诉讼空间。我们看到,这恰好也正是卢曼所说的法律合法化机制的两个方面。

关于前一个方面,我们知道,司法权的行使总是要以一定的司法权威或者对司法的信仰为基础的。这种权威固然可以通过对违法者的惩罚来实现,但却不能完全依赖于惩罚。暴力的有效性并不在于它的经常使用,而恰恰在于它的存而不用“__虽然很少使用,但人们都能切实感受到它的威慑力。获得司法权威的另一个手段就是营造一种令人敬畏的氛围。正如贺卫方先生所言:法庭的威仪可以起到某种说服作用__当事人一进法庭就不免肃然起敬,对法官所作所为的批判精神不知不觉地就被消解掉了。“〔11〕在社会学的意义上,这是一种心理强制作用,这种作用使得人们在暴力尚未介入之前就已经倾向于遵从权威或者它的代表。

另一个作用是强化一种诉讼空间“的意识。法庭本身的封闭性尚不足道,因为封闭的物理空间有很多。重要的是,一种氛围的长期存在,有助于某种心理定式的形成,也就是说,人们会把这种氛围与特定的行为举止联系在一起。由于巍峨的法庭。古怪的法袍。极具震慑力的法槌甚至对于过程的仪式化要求都是与相应的法言法语联系在一起的,久而久之,人们一旦身临这样的场景,就会下意识地用一种法律的方式来思考和行动。在某种意义上,可以将这看作是一种习惯。这种习惯不但约束着当事人,同样也约束着法官。仍然要引用贺卫方先生的话:服饰道具的变化会产生双向的心理作用,它提醒当事人以及民众,也提醒法官自己法官职业以及司法程序的特殊性。穿上了法袍,敲响了法槌,法官获得的不仅仅是尊荣感,而且他门也实实在在对司法行为形成了有效的制约。“〔12〕说到底,这是一种符号的作用。通过诉讼程序中的反复运用,一些特定的道具被符号化“,从而具备了超越其物理形式的新的意蕴。人们在法庭上看到的不是具体的建筑物。法庭布局。法庭服饰和法庭仪式本身__这些道具成了一种象征性的符号:经由人们的习惯和联想,它们与司法的独立。威仪和封闭联系在了一起。而这种联想不仅促成了那种通过程序的学习,还将这种学习过程推广到了法庭之外的更广阔空间。这正如舒国滢先生所分析的:空间型塑了程序和秩序,程序和秩序又充实了法庭空间的符号意义。而每_个出入法庭的人在参与庭审活动的同时都接受程序和秩序的陶冶,又用自己的言行把程序和秩序的理念传播给那些尚未经受同样训练的人们。“〔13〕

(四)实体法规范的整合功能

如前所述,诉讼程序的基本功能是解决纠纷;为了解决纠纷,程序必须具有一定的事实回放“的机能。但诉讼过程中的事实显然不是原原本本的纠纷事实,它是经过实体法规范整合了的法律事实。实体法的整合作用在整个诉讼进行过程中都有体现,事实上,这种整合构成了纠纷的法律解决的基础。首先,在诉讼开始阶段,原告要以实体权利的形式阐明自己的诉讼请求。这种请求不是_般意义的事实要求,或者道德上的诉求,而是法律上的权利请求。关于权利的表述构成了法律上的正当行为规则,它们经由长期的规则演化而来,在现代通常被看作实体法的主要内容。其次,这种权利请求决定了诉讼过程中当事人双方主张。举证和辩驳的基本界限。而与此无关的一切事实,都被排除在诉讼过程的考虑之外。再次,明晰的权利请求也决定了当事人的责任范围。按照现代证明责任制度的基本原理,当事人对自己的请求,应该负举证责任,否则就要承担败诉风险。最后,法官的判决也应该严格限定在请求的范围内。法官的判决不能超出当事人的请求,否则即属越权行为。

实体法规范的整合对诉讼程序的自治具有重要意义。一方面,它将事实争议限定在法律的框架中,从而使争议变得简单化__这体现了一种化约复杂性的机制。另一方面,这种整合将一整套的法律语言带进了争议解决过程,从而使得纠纷只能按照法律的逻辑来解决。后一个方面,还导致了职业法律家在诉讼过程中的主导地位。而法律家的介入,只会进一步增强诉讼活动的专业化特征__从这个意义上,法律家生产了对自己的社会需要。

以上的分析也许会给人这样的感觉,即诉讼活动变成了一种表演“或者做戏“。如果发现‘事实结构’并不仅是现场环境的真实情况并原原本本带上法庭来展示报告的,而是那种吻合程序本身制造出来的对现实情况仔细整编后的图表,整个情形就看来有些像把戏了。“但正如吉尔兹所指出的,这并不是把戏“,或者并不总是把戏“;它只是法律对现实的描述而已。描绘出事实因而律师可以申辩,法官可以听讼,陪审团可以裁决。就是这样一种描绘:有如任何其他交易。科学。迷信崇拜或者艺术一般,略有各行特色的法律对事实进行描绘并且这种描绘在其所在世界中是言之成理的。“〔14〕(Ｐ229230)换成卢曼的术语,这就是法律系统存在的方式。每一个系统有自己描绘世界的方式,而法律系统描绘世界的方式,就是通过角色的分化。时间顺序的安排。空间氛围的营造和实体法规则的整合,来建构一个法律的空间“。在这个空间里,事件的复杂性被降低,而就是在这种相对单纯的背景中,法律实现了它在社会系统中的功能__提供一种稳定的规范预期结构。

五。可能的贡献:以民事诉讼程序约束机制为例

以上从卢曼的理论出发,对第一节提出的问题进行了初步的回答。由于理论资源的不同,所能获得的启示也有所不同。程序法与实体法关系的讨论,诉讼法学界在程序独立价值论方面达成了初步的共识;而通过卢曼的法律自治理论,我们理解了这种独立价值得以体现的制度原理。那么,与程序本位论相比,程序自治论具有哪些理论优势?或者说,它能在哪些方面为今后的诉讼法学研究作出贡献?程序自治论建立在将诉讼程序看作一个完整系统的理论前提之上,这种理论,诉讼制度的设计应当围绕着促进这个系统的协调运转来进行。这样的视角,可以对民事诉讼中的许多问题作出全新的分析。这里仅选择民事诉讼程序的约束机制问题加以分析。从某种意义上,程序的约束机制与程序的正当化是一枚硬币的两面。一方面,程序的正当化功能本身就包含着通过程序展开对程序主体的选择加以限制的意蕴;另一方面,程序展开的约束机制又正是程序的正当化功能得以实现的重要前提__只有把主体的活动限制在一定的范围内,通过程序的正当化效应才能得以实现。这样看来,民事诉讼程序约束机制的完善,应该成为民事诉讼制度建构中的一个基本考量。

将整个民事诉讼程序看作一个系统,那么审级制度的安排是这个系统的第一层结构,这一层结构设计的是否合理,对于整个诉讼程序的自我约束具有重要意义。一方面,应该有足够多的审级,以保证判决的妥当性和程序的正当性;另一方面,审级又不能多到影响诉讼的及时终结或者让国家司法资源不能负担的程度。这就需要在多种价值之间作出衡平,而西方国家普遍施行的三级终审制,正展示了这种衡平的一般经验。与世界各国普遍采行的三级终审制不同,民事诉讼实行二级终审制,从中级法院到最高法院都可以成为民事案件的终审法院。

由于复审次数较少。终审级别一般较低,上诉法院的权力缺乏制约,司法的正当性根基也不够坚实。这种情况下,审级制度之外的审判监督被人们寄以厚望,对生效裁判的再审制度成为民事诉讼程序约束机制的重要一环。〔15〕虽然再审也是通过诉讼程序自身来对裁判加以监督和制约的机制,但它毕竟是民事诉讼中的一种补救程序,而不是通常程序。因此在理论上,再审的扩张和上诉审的萎缩属于诉讼制度上的一种反常现象。事实上,这一变形了的程序约束机制不仅无法保证民事诉讼程序的正当性,反而给整个民事诉讼制度带来了更多动荡不安的因素。由于以上诉讼程序内部的约束机制都不足以保障诉讼公正,人们把目光投向了各种诉讼程序之外的司法监督。这类监督在久已存在,只是近几年在司法改革的大旗下,监督的花样更加繁多,并有愈演愈烈的趋势。在司法机关内部,有庭长。院长和审判委员会对本院审判工作的监督。上级法院对下级法院的监督,以及案件流程管理制度。案件质量评查制度。审判人员责任追究制度形成的监督机制;在司法机关外部,更是存在着人大监督。检察监督。党纪监督。新闻监督等种类繁多。不一而足的监督机制。〔16〕且不论这些监督机制本身的设计是否合理,它们共同存在的一个问题是:谁来保证监督者的公正无私?客观一点地分析,我们很容易发现,无论从道德素质还是从专业素质来看,人大代表。新闻记者之类的监督者都很难说比法官更公正或者更有能力。而当这些外部监督直接深入诉讼过程的情况下,人们很容易问:谁来监督这些监督者呢?__他们实际上比法官更需要监督。

关于以上介绍的这种民事诉讼约束机制,法学界已有相当多的批评。而从程序自治的视角,可以对其缺陷有进一步的认识。前文提到,在功能分化的现代社会,法律系统的功能在于降低社会系统的复杂性,而实现这一功能的方式则是为社会交往提供稳定的。可预测的规范预期。但在外部监督机制与司法过程短路相接的背景下,这种功能分化很大程度上被混淆了。解决纠纷不再是司法机关的事,相应地,制定和适用规则的权力也就很大程度上被法律系统之外的主体所侵占。这些主体并不都是法律家,他们的思维和行为方式并不道循法律家的逻辑。监督者进入司法过程,意味着法律系统可能从外部环境吸收规范要素。于是法律自治的根基被动摇,规范预期的生产和再生产不再是法律系统独占的功能。这样做的后果是什么?参与规范生产的主体越多,规范的不确定性就越大。考虑到监督者对法律都有自己的见解,在打官司的时候,人们对法院裁判规则的预期将变得很难__甚至于不可能。这时候,不再关注法律规范,而去关注所有可能影响判决结果的人,倒不失为一种明智的选择。当打官司不如打关系“的训诫由法院扩展到了全社会,这到底是法治的幸事,还是法治的悲哀?无论如何,这显然违背了制度设计者的初衷,同时也是任何_个法治论者所不愿看到的。

那么,怎样才能解决上述的问题?程序自治的理论视角,可以提出如下的思路:

首先,在程序内部约束和程序外部约束中,应当以完善诉讼程序,强化程序内部约束为主。在一种自治的诉讼程序中,程序展开本身对程序参与者施加的制约机制已经足以保证对恣意的限制;而且这种限制恰好与程序的正当化机制并行不悖。正是这种支持与限制合二为一的机制,让诉讼程序成为了一个功能自治的系统。从这个意义上看,完善诉讼程序本身,才是强化民事诉讼程序约束机制的关键所在。可以想见,如果诉讼程序的链条紧凑而合理,程序参与者将很难找恣意妄为的空间。固然,作为程序系统的外部环境,社会生活空间对诉讼过程的影响是不可避免的。但这种影响过于强大。过于直接,就会妨碍甚至打乱诉讼程序系统的自我运转过程。程序自治的关键在于建构一个与社会生活空间相对隔离的法律空间“,为了捍卫这个空间的单纯性,有必要将这种外部影响限制在一定的范围内。同时应该设计一些中间环节,以便将外部环境对程序运转的影响转变为程序内部的自我复制和自我生成。这样,外部环境对诉讼过程的影响就可以被纳入法治“的轨道。

其次,在民事诉讼程序的内部约束中,应当以初审程序的自我约束为核心,上诉审的复查约束为辅助,而以再审程序的约束为例外。事实上,这样的分工也是比较民事诉讼研究得出的一般结论。在理论上,对此大致可以提出以下几点解释:首先,无论从时间上还是空间上,初审距离争议事实最近,因此通过初审程序查明真相的成本最低。虽然理论上各级法院都可以成为纠纷解决的场所,但是将其放在第一审无疑是最有效率的选择。其次,根据法院系统的职能分配,上诉法院还承担着统一法律适用的使命,而且越接近最高法院,这一职能越是突出;〔17〕(Ｐ515)相应地,纠正一审裁判错误的职能则退居次位。从某种意义上,可以将各级法院的这种职能划分看作是诉讼程序系统内部的功能分化,这种分化正是诉讼程序系统实现自治的一种结构方式。第三,司法活动的目的决定了程序约束机制由内及外逐渐减弱的趋势。司法活动的目的是什么?无非是为社会纷争提供一个最后的(未必是最好的)解决之道。为此,规定案件经过一定环节必须告一终结的既判力制度至关重要。从一审到终审,这是一个裁判既判力逐渐增强的过程。既判力的增强意味着改变裁判机会的减少,到了终审,这样的机会原则上已经不复存在。虽然终审也会有错误,但只有这种错误严重到足以抵消程序安定的价值,才有理由适用再审程序来进行补救。因此,再审程序在民事诉讼程序约束机制中处于边缘性的位置,诉讼制度的理想应该是尽量减少再审,而不是随意适用再审。

本文是由我的博士论文(吴泽勇:民事诉讼的程序自治:理念及其实现,中国人民大学2003年博士论文)的部分内容修改而成。在博士论文的写作过程中,江伟教授付出了巨大的心血,王亚新教授也数次为我提供帮助,这里一并致谢。

参考文献

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〔8〕克劳斯•Ｆ•勒尔程序正义:导论与纲要〔Ｊ/ＯＬ〕陈林林法律思想网ｈｔｔｐ:∥ｌａｗ-ｔｈｉｎｋｅｒ。ｃｏｎ/ｄｅｔａｉｌ。ａｓｐ?ｉｄ=747。

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〔15〕付郁林审级制度的建构原理__从民事程序视角的比较分析〔Ｊ〕中国社会科学,2002,(4)

〔16〕吴泽勇民事诉讼的程序自治:理念及其实现〔Ｄ〕中国人民大学博士论文2003

〔17〕〔日〕三月章日本民事诉讼法〔Ｍ〕汪一凡台北:五南出版公司,1997

注释:

①刑事诉讼与民事诉讼方面分别有一本代表性的著作,它们是陈瑞华:刑事审判原理论,北京大学出版社1997年版;肖建国:民事诉讼程序价值论,中国人民大学2000年版。

②准确地说,程序价值研究的开先河者恰恰来自法理学界。上世纪90年代初期,孙笑侠和季卫东教授就开始了关于法律程序的研究。参见孙笑侠:论法律程序中的人权,中国法学1992年第3期;孙笑侠:两种程序法类型的纵向比较,法学1992年第8期;孙笑侠:法律程序剖析,法律科学1993年第6期;季卫东:法律程序的意义,中国社会科学1993年第1期;季卫东:程序比较论,比较法研究1993年第1期。

③也许我们可以说,程序价值论本来就不需要就此作出解释,因为它本来就超出此种理论的视界。

④这里是在理想状态上讨论程序自治的运行机制,并不排除在现实制度中,除了判决之外,诉讼还会以和解之类的方式而终结。