摘要:当代中国在立法实践中法律移植有三种不同形式,即有关涉外法律方面借鉴外国法,在国内事务领域借鉴国外相关立法,在全球化条件下制定国内法参照国际标准。

关键字:中国立法;法律移植;国际标准

20世纪70年代末。80年代初以来,中国在制定法律的过程中广泛地参考了外国法和国论文网际惯例。在全国人大及其常委会和国务院立法的过程中,都要求起草法律和行政法规的部门在提出立法动议时必须将现行立法情况。外国调整同一问题的法律文件以及目前所存在的问题一并向立法的工作部门人大法工委和国务院法制办上报,这实际已经成为立法程序中的重要一环。一些重要的立法,都事先通过征求意见的方式听取有关专家学者关于外国同类立法的意见。在地方一级许多关系人民切身利益的地方性法规,为了慎重起见,也要参考其他国家的相关立法。如北京市最近在制定有关养宠物的法规的时候,就广泛地参考了像纽约。巴黎。伦敦。东京等世界大城市的相关规定。

早在改革开放初期,彭真同志就在中国法学会成立大会上指出:研究法学必须吸收中外的有益经验。“法学会要研究古今中外的法律,不管进步的。中间的。反动的,不管是奴隶主的。封建的,还是资本主义的,都要研究。取其有用精华,去其糟粕和毒素。“[1]

在立法过程中借鉴外国法。运用比较法可分为三种情况。第一种情况是在有关涉外法律方面借鉴外国法;第二种情况是在国内事务的领域中借鉴国外的相关立法;第三种情况是在全球化的条件下制定国内法参照国际标准。

一。在有关涉外法律方面借鉴外国法。国际法

在改革开放初期,在立法过程中吸取外国的经验还主要限于涉外法律方面,下面是这方面的一些立法例:

20世纪80年代初期,在制定中外合资经营企业法。几个涉外税法中关于税目和税率的规定,民事诉讼法(试行)中对涉外案件的规定,海洋环境保护法等时,这些法律如不参照外国法,不研究国际公法。国际私法,关起门来立法,肯定会行不通[2]。

1985年在制定继承法时,涉及到涉外继承问题,王汉斌同志指出:草案参考了一些国家的规定,为了便于实施,规定中国公民在继承中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境外的外国人的遗产,动产适用被继承人住所地的法律,不动产适用不动产所在地的法律。“[3]

1986年在制定民法通则时,王汉斌同志指出:草案总结了处理这些问题的实践经验,参民法通则第一百四十二。一百四十七。一百四十八。一百五十条和最高人民法院的有关司法解释,对涉外婚姻家庭关系的法律适用和准据法作出了专门规定:(1)中国公民同外国人结婚使用婚姻缔结地的法律,即涉外婚姻以结婚行为地法为准据法;(2)中国公民同外国人离婚使用受理案件的法院所在地的法律,即涉外离婚以法院地法为准据法;(3)抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律,抚养人和被抚养人的国籍。住所以及供养被抚养人财产所在地,均可以视为与被抚养人有最密切的联系[5]。这些规定所依据的原则显然也属于国际私法的通行做法。

1979年制定。1997年修改的刑法对于中国公民在域外犯罪和外国公民在中国领土内和领土外的对中国及其公民的犯罪,都做出了规定。这些规定实际是世界许多国家刑法中的通例,即以属地原则为基础,以其他原则为补充:凡是在本国领域内犯罪的,都适用本国刑法;本国人或外国人在本国领域外犯罪的,在一定条件下,也适用本国刑法。

1979年制定。1997年修改的刑事诉讼法第十六。十七和二十条分别规定了涉外刑事诉讼所具有的法律原则,即使用中国刑事法律和信守国际条约相结合,外国籍犯罪嫌疑人。被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务的原则,使用中国通用的语言文字进行诉讼的原则,外国籍当事人委托中国律师辩护或代理的原则。其中第十七条特别作出了有关司法协助的规定:根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,司法机关和外国司法机关可以互相请求刑事司法协助。“刑事司法协助是国家间交往频繁。人员流动增加。跨国犯罪不断出现的产物,司法协助制度的建立和发展是适应这一趋势的必然产物,也反映了涉外刑事司法的国际潮流。1992年全国人大常委会在审议海商法草案时,指出海商法应当尽量采用国际公约的规定“。这里的国际公约主要是海牙规则。维斯比规则。另外,还参考了国外的立法例。例如,海商法草案第五十九条规定:承运人对每件或者每个其他货运单位的损失赔偿限额为666。67计算单位(特别提款权),或者按货物毛重计算每公斤2计算单位。“对此规定,全国人大常委会专门查阅了有关资料,包括海牙规则。维斯比规则以及英国。德国等海事法律的规定,最后决定沿用维斯比规则的规定,即_?k_,666。67计算单位。然而,从现实情况来看,调整国际海上货物运输的最有影响的国际公约,仍然是通行了半个多世纪的海牙规则,同时,维斯比规则也得到越来越多的国家承认,很多没有加入海牙规则的国家也将海牙规则的规定作为国际惯例采用。鉴于此,海商法较多地移植和参考了海牙规则。其他的国际公约如1926年统一船舶优先权和抵押权若干法律规定的国际公约。1974年海上旅客及其行李运输雅典公约等。

二。在国内事务领域借鉴国外的相关立法

1。宪法

1982年彭真同志在关于中华人民共和国宪法修正草案的报告中提出,1982年宪法充分注意总结社会主义发展的丰富经验,也注意吸收外国的经验“。在修改宪法的过程中,许多法学研究机构和法律院校的教学与科研人员曾广泛翻译和研究了东西方许多国家的宪法。在宪法结构上,公民的基本权利与义务在前几部宪法中都放到国家机构之后,而在1982年宪法中,则参照许多国家的宪法结构,将它放到国家机构之前,体现出对公民权利保护的首要意义。

1982年宪法制定以后,从1987年到现在已经进行了4次修改,一些重要的条款,如强调法治在国家和社会生活中的重要性,人权入宪,对公民私有财产权的平等保护等都是世界各主要国家宪法的基本精神,体现了民主。法治。人权这一世界的主要潮流。

英国1215年的大宪章最早提出了王权的有限性原则和社会的法治精神。第39条规定,任何自由民未经同等贵族的依法审判不得被逮捕。监禁。没收财产。剥夺法律保护权。流放或加以任何其他伤害。第40条规定,国王不得向任何人出售。拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判。第12条规定,无全国公意许可,国王不得随意征收任何免役税和贡金。

1698年的权利法案确认了英国人自古以来应享受的13项权利与自由,确立了英国现代君主立宪体制:以国王权威停止法律或停止法律实施为违法;以国王权威擅自废除法律为违法;设置审理宗教事务之钦差法庭及其他类似的法庭为违法;未经议会准许征收金钱为违法。1789年的法国人权与公民权利宣言(一般简称人权宣言)在资产阶级宪法发展的历史上具有重要意义,它确立了国民主权的原则,它宣布自由。平等。财产。安全和反抗压迫是人的自然的和不可动摇的权利,每个公民享有言论。著述。出版和信教的自由,在法律面前,所有公民都是平等的;它主张法治原则,法律无论是实行保护或处罚,对所有的人都是一样的,只有根据法律,并按照法律程序,才能控告。逮捕或拘留人;任何人在其未被宣布为犯罪以前应被推定为无罪,法律只应该规定确实需要和必不可少的刑罚;它宣布,私有财产神圣不可侵犯,除非当合法认定的公共需要显然必需时,且在公平而预先赔偿的条件下,任何人的财产不得受剥夺。美国宪法的民主。法治和人权的原则体现在人民主权。代议制政府。分权与制衡等方面。美国宪法规定,国会和任何州都不得通过褫夺公民权的法案和溯及既往的法律,不得因宪法之列举某些权力,而认为人民所保留的其他权利可以被取消或轻视,任何法律不得对其产生之前的事件和行为适用;禁止联邦政府和州政府不经正当程序而剥夺任何人的生命。自由或财产,任何州不得在其辖境内拒绝任何人享受法律的同等保护,不能任意地给不同类别的人以不同的待遇;禁止任何州通过损害契约义务的法律,财产不受无理搜查和扣押;非经公平赔偿,私有财产不得征为公用。苏联宪法是根本不同于资本主义宪法的新型的社会主义宪法,但是民主。法治。人权仍然是贯穿它的所有内容的基本原则。1936年苏联宪法指出,苏联人民主权的实质是工农社会主义国家“,是劳动者苏维埃“,是无产阶级专政“。在社会主义条件下,一切权力属于人民,而人民通过苏维埃行使自己的权力,其他任何国家机关,包括行政机关和司法机关都由苏维埃产生,对苏维埃负责。因此,国家机关之间的关系不是权力的制约与平衡的关系,而是最高权力机关和它的执行机关。职能机关之间的关系,其他机关的权力来自苏维埃,是源和流的关系。这在某种意义上比资本主义的国家权力之间的关系更能体现人民主权的原则。1936年苏联宪法在阐述苏联经济基础时提出,社会主义所有制建立在铲除资本主义经济体系,废除生产资料私有制和消灭人剥削人的基础之上。公有财产神圣不可侵犯。国家对于私有财产虽然没有提神圣不可侵犯,但是在符合法律的情况下,苏联允许手工业。农业。居民生活服务行业范围内的个体劳动活动,以及完全以公民及其家庭成员的个人劳动为基础的其他形式的活动。苏联宪法所体现的人权制度的一大特征就是在几乎每一项公民的社会。经济和文化权利的后面都加上权利的保证。这表明权利是一种可能性,它们的实现决定于是否具有社会的物质保证。

2。刑法

刑法的基本原则。当代世界各主要国家的刑法都体现了罪刑法定。适用法律上一律平等和罪刑相一致的原则。刑法中的罪刑法定“原则,早在资产阶级GM时期就由意大利著名的刑法学家贝卡利亚提出,即犯罪和刑罚应由法律明文规定,法官不能任意解释,不容许类推。在1789年法国的人权宣言中第一次明确地宣告:法律只能规定确实需要和显而不可少的刑罚,而且除非根据在犯法前已经制定和公布的切系依法实施的法律以外,不得处罚任何人。“1789年法国人权宣言明确规定法律是公共意志的表现“,在法律面前,所有的公民都是平等的“,即在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的“。罪刑相一致的原则更体现在世界大多数国家的刑法中。前联邦德国刑法第46条第1款规定:行为人的罪责是量定刑罚的根据“;奥地利刑法典第32条第1项规定量刑应以行为人之责任为准“;苏俄刑法典第37条,朝鲜刑法典第46条等,也都作了类似规定。

1979年制定的刑法,确定了适用法律上一律平等和罪刑相一致的原则,但是由于当时的历史条件,没有规定罪刑法定的原则,而是规定类推适用“的原则:本法没有规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但应报请最高人民法院核准。“1997年修改的刑法参照世界主要国家刑法中的罪刑法定“原则,删除了类推适用的条款,规定:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定犯罪行为的,不得定罪处刑。“[6]

在刑法的一些具体规定上,在制定一些罪名时也参考了国外的有关规定。

危害国家安全罪。1979年刑法曾设立反GM罪“,这种称谓主要反映建国初期到20世纪80年代阶级斗争的形势。随着党和国家工作重点的转移,在1997年修订刑法时,将该罪名按照世界上大多数国家的称谓,改为危害国家安全罪,或国事罪“。财产来历不明罪。在起草惩治贪污贿赂补充规定时,对国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,且差额巨大,如果本人不能说明其来源合法,法律上应如何处理,有不同意见。有的部门和地方认为,如据此定罪违反以事实为根据,以法律为准绳和没有证据不能定罪处刑的原则。而且由于尚_未实行财产申报制度,这样规定很难执行。但有的部门和地方认为,国家工作人员的财产超过合法收入而且不能说明其来源,这本身就是一种犯罪事实。有些国家的法律早已规定这种情况属于犯罪。最后,立法采用了后一种主张[7]。

单位犯罪。刑法第三十和三十一条规定了单位犯罪“,公司。企业。事业单位。机关。团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。关于单位犯罪,虽然在学界一直存在争论,在1979年的刑法中也没有规定,但在1997年修改刑法时,考虑到改革开放以来的新情况,也考虑到国外的立法例,比如法国刑法典第121-2条规定:除国家外,法人依第121-4条至第121-7条所定之区别,且在法律或条例有规定之场合,对其机关或代表为其利益实施的犯罪行为负刑事责任。“因此把单位犯罪作为一个新罪名确定下来[8]。

3。刑事诉讼法

(1)无罪推定原则。无罪推定的原则是当今世界各国普遍确认的一项原则,其基本含义是任何人在被法院最终判定有罪之前,应该被推定为无罪的人。该原则最早由意大利著名法学家贝卡利亚(CesareBonesanaBeccaria)提出,它反对封建专制的有罪推定,主张对任何人在法院的有罪判决作出之前,都应当被假定为无罪的人。在资产阶级GM以后这一原则逐渐反映在世界主要国家的刑事诉讼法之中。1997年修订的刑事诉讼法吸收了无罪推定的合理内容,废除了1979年刑事诉讼法有关人民检察院确认被告人有罪的免予起诉的制度,规定未经人民法院依法审判,对任何人都不得确认有罪。

(2)刑事辩护制度。1979年刑事诉讼法规定被告人的辩护律师只能在审判阶段才能介入刑事诉讼,1997年的刑事诉讼法对此修改为:犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或被采取强制措施之日起,有权聘请律师为其提供法律帮助,受聘的律师有权向侦查机关了解嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的嫌疑人;在侦查终结,检察院审查起诉之时,律师可以以辩护人的身份介入诉讼,了解案情,收集与案件有关的材料,提出辩护意见;在审判阶段,辩护律师获得了与公诉人平等对抗的权利,从而大大加强了律师在诉讼中的作用。刑事辩护制度是资产阶级GM的产物。英国1679年人身保护法就明文规定了被告人的辩护权利。1791年的美国宪法第6条修正案规定,在一切刑事诉讼中,被告人有权接受法庭律师辩护的援助“。同年,法国宪法规定,在预审开始就不得禁止被告人接受辩护的援助“,日本宪法第37条规定:刑事被告人在任何场合都可以委托有资格的辩护人。“因此,刑事辩护制度确实借鉴了国外刑事辩护制度的有益成果。

(3)强制措施。为了保障被采取强制措施对象的合法权利,1997年的刑事诉讼法对各类强制措施,如拘传。取保候审。监视居住。拘留和逮捕都规定了明确的期限。条件和执行方式,同时规定犯罪嫌疑人。被告人及其法定代理人。近亲属或者委托的律师或其他辩护人,对于司法机关采取强制措施超过法定期限的,有权要求解除或变更强制措施。对强制措施的限制实际体现了对犯罪嫌疑人的人权的保护,是无罪推定原则和疑罪从无原则的引申,也是法治和人权原则的体现。当代世界各主要国家的刑事诉讼法一般都对强制措施的期限作了明确的限制。

(4)庭审方式。1997年的刑事诉讼法对庭审方式进行了重大修改:一是将原审判员开庭前对案件进行的实质性审查修改为程序性审查,以防止审判人员先入为主,影响审判公正;二是弱化了法官庭审中的权力,增强了控辩双方的对抗性,明确规定了公诉人。自诉人。辩护人在法庭上的举证责任,法庭上法官的主要责任是主持审判,认真听取控辩双方的意见和提出的证据,审查和核实证据,并做出公正的裁判,而公诉人和辩护人双方都有义务当庭出示证物,对未到庭的证言笔录。鉴定结论。勘测结论和其他作为证据的文书应当当庭宣读;三是扩大了合议庭的职权,改变了过去合议庭负责审理,而由院长或审判委员会负责裁判的现象。庭审方式改革实际上是吸收了两大法系的庭审方式,即大陆法系的法官中心主义和普通法系的当事人中心主义优点的基础上建立的,实行混合辩论式的诉讼是当今世界各主要国家刑事诉讼发展的潮流。其特点可以归纳为,第一,司法独立;第二,控辩职能分离,实行不告不理的诉讼原则;第三,赋予被告人包括辩护权在内的广泛的诉讼权利;第四,实行公开审判制度,确立直接言词原则;第五,奉行自由心证的证据制度[9]。

4。行政法

(1)行政救济制度。行政救济制度是资产阶级

GM时期的产物。在奴隶社会和封建社会,统治者主宰着臣民的生杀予夺大权,拥有至高无上的绝对权力,这种权力被神圣化,国王不能为非“,国家不会做错事“成为当时处理国家机构与公民之间关系的一条基本原则。资产阶级GM的胜利为行政救济制度的形成和发展创造了现实条件。英国。法国。美国和德国是较早建立行政救济制度的国家。早在_14世纪英国就出现了行政诉讼和行政救济的萌芽,17世纪确立了现代行政诉讼和行政复议的萌芽。

法国大GM前已经产生了行政复议和行政诉讼的萌芽,18～19世纪法国行政诉讼和行政复议法逐渐形成体系,美国和德国在17～20世纪初叶相继形成了各自的行政诉讼和行政复议体系。从17世纪70年代开始,法国和德国还逐渐形成了行政赔偿这一行政救济制度。第一次世界大战结束至今,随着国际交流的加强和民主运动的高涨,行政救济制度迅速由欧美发达国家走向世界其他地区。尤其是二战以后,不仅大量的资产阶级国家采纳了行政救济制度,许多新兴的社会主义国家也建立了各自的行政救济制度。从发展趋势看,行政救济制度有一个从行政诉讼。行政复议到行政赔偿。行政补偿的发展过程,除此之外,现在许多国家还采用了一些诸如申诉。请愿。苦情处理等多元化的救济手段。各国行政救济制度的渊源表现为多种形式,有的表现在国家根本法中,有的表现为单行。零散的行政法规中,有的则表现为制定统一法典。现在世界各国行政救济法制定统一法典已经成为一种世界潮流,德国。英国。美国。日本。奥地利。瑞士。韩国等国家都先后制定了统一的行政诉讼。行政复议或国家赔偿法[10]。

中国于1989年制定行政诉讼法,1994年制定国家赔偿法,1999年制定行政复议法,它们共同构成了的行政救济制度。在此之前,中国缺乏这方面的法律制度,只是有一些实际的做法,如通过司法或行政。党政系统,通过大规模的运动,处理对公民个人的不公正待遇,平反冤假错案,对于在历次政治运动中受到不公正待遇的给予平反昭雪,在本人的生活待遇。工作安排。子女工作。升学。就业方面给予照顾等。改革开放以来,中国行政救济法律制度的发展具有以下几个特点:第一,中国行政救济制度,在十年内走了发达国家在一百年甚至几百年内所走过的道路,行政诉讼法。行政复议法和国家赔偿法一步到齐;第二,行政救济制度选择了法典化的道路,符合世界发展的总趋势;第三,行政救济制度由行政诉讼。行政复议。国家赔偿。行政补偿以及在社会中广泛存在的信访制度组成,符合行政救济方式多元化的国际潮流。总之,由于中国行政救济制度广泛地借鉴了发达国家的相关制度的优点,结合中国的具体国情,因此,中国的行政救济制度具有后发“的优势。

(2)行政处罚法。当代世界各主要国家的行政处罚法都是伴随着民主。法治的发展而逐渐成熟的。在英国行政处罚遵循越权无效“原则和自然公正原则,要求行政主体的行政行为必须符合议会制定法赋予的权限,无论在实体上或程序上,都不得超越制定法所规定的权限范围,要求行政主体在处分行政相对人时,应当以必要的程序保证行政相对人的意见,保证相对人能享有防御的权利,保证任何人都不做与自己有关的行政案件的裁判者。美国行政处罚遵循基本权利原则和正当程序原则,基本权利原则要求一切行政法律制度都必须旨在保护而不是摧残人类固有的基本权利;正当程序原则是指行政主体在行使剥夺或限制行政相对人的生命。自由或财产等权利时,必须听取当事人的意见,保证当事人必须享有要求听证的权利。在法国行政处罚贯彻行政法治主义,大体包括以下三个内容,第一,行政主体做出行政处罚必须有法律依据;第二,行政主体做出行政行为必须符合法律规定的行政要求;第三,行政主体必须以自己的行为保证法律的实施。德国行政处罚贯彻行政合法性原则和行政合理性原则,要求行政主体的行政行为必须符合法律所规定的要件,法律至上“,要求行政行为必须符合正义。理性和立法目的的要求。日本主张行政处罚贯彻法治行政“原则,主张法律保留原则,即行政主体不得无法律依据而实施行政行为,奉行法律优先原则,要求行政机关必须优先适用立法机关所制定的法律;奉行司法救济原则,主张法院拥有对行政争议的终裁权,相对人合法的利益受到不法侵害时,有权向法院请求司法救济。

1996年制定的行政处罚法体现了世界各国所通行的行政处罚的法治原则和合理性原则。行政处罚法的法治原则体现在:没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效(第三条);法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚,只能由法律规定(第九条);行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚;地方性法规可以设定除限制人身自由。吊销企业营业执照以外的行政处罚(第十一条)。行政处罚法的合理性原则主要体现在:行政处罚遵循公正公开的原则,对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据(第四条);公民。法人或者其他社会组织对行政机关给予的行政处罚,享有陈述权。申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提请行政诉讼;他们因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求[11]。特别值得注意的是,2003年国务院颁布城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法,废止了1982年国务院发布的城市流浪乞讨人员收容遣送办法。其中一个主要原因就是,收容遣送办法包含着限制城市流浪乞讨人员人身自由的内容,而_此项内容是不得由行政法规加以规定的,必须由全国人大及其常委会所制定的法律规定。

(3)立法听证会制度,也是西方国家最早发展

的制度,它起源于司法听证制度,后来发展到行政听证和立法听证,体现公众参与和公开性的原则。长期以来,中国在制定法律和政策时都贯彻从群众中来到群众中去“的群众路线,但是没有规范化和制度化,因此具有较大的随意性。1996年制定的行政处罚法第一次规定了行政听证制度:行政机关作出责令停产停业。吊销许可证或者执照。较大数额罚款等行政处罚决定之前,应该告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。“该法律还专门规定了行政听证的程序。后来在一些地方和部门涉及人民利益的政策和措施出台时,也广泛采取了听证会的形式。如北京市关于自来水调价,出租车收费的调价,民航关于机票浮动等,都举行了有广泛阶层和利益群体参加的听证会。1999年颁布的立法法第一次把立法听证会作为立法民主化的一种重要形式规定到法律中,规定人大常委会和国务院在制定法律和行政法规时,应当听取各方面意见,听取意见可采取座谈会。论证会。听证会等各种形式“。

5。民法

民法的基本原则。民法是商品经济的产物,平等。自愿。公平。诚信。公序良俗是体现商品经济要求的民法的基本原则。平等的原则在许多发达国家的民事立法中,如法国民法典。德国民法典和瑞士民法典中并没有明文规定,但是被人们称为无需明文规定的公理性原则,即民事活动的一切当事人法律地位平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方。自愿原则主要体现为合同自由原则,合同自由作为一项法律原则是近代民法所确立的,它首见于法国民法典第1134条:依法成立的契约,在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力“,契约仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之“。

合同自由原则的内容一般包括:(1)缔约自由;(2)选择相对人自由;(3)内容自由;(4)变更或解除的自由;(5)选择合同形式的自由;(6)争议解决方式的自由。随着国家干预的增强,合同自由在任何国家都不是绝对的,强调社会公正,注重社会公德,维护国家和社会的利益,都是对合同自由的限制。公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益均衡。法国民法典第1135条规定:契约不仅依其明示发生义务,并按照契约的性质,公平原则。习惯或法律发生所赋予的义务。“德国民法典第315条规定:由契约当事人一方确定给付者,在有异议时,应依公平的方法确定之。“第317条规定:给付由第三人确定的,在有异议时,第三人应依公平方法确定之。“第319条规定:给付由第三人依公平方法确定的,如其确定显系不公平时,对于契约当事人不发生效力“。诚信原则要求人们在市场活动中讲信用,守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚信原则起源于古罗马法中的所谓诚信合同,确认了一般恶意抗辩诉权。

法国民法典第1134条规定:契约应以善意履行之。“从而在合同关系中确立了诚信原则。德国民法典第242条规定:债务人须依诚实与信用,并照顾交易惯例,履行其给付。“从而把诚信原则扩大到债务领域。瑞士民法典第2条规定:无论何人行使权利履行义务,均应以诚实信用为之。“这样就把诚信原则适用的范围扩大到整个民法领域。公序良俗原则指一切民事活动应当遵守公共秩序和善良风俗。法国民法典第6条规定:个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。“

德国民法典第138条规定:违反善良风俗的行为,无效。“日本民法典第90条规定:以违反公共秩序或善良的事项为标的的法律行为无效。“因此,完全可以说,平等。自愿。公平。诚信和公序良俗,是世界各国民法发展的主要潮流。

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