内容提要:本文从对美国新法律现实主义“的评介入手,简要分析了当代法与社会研究中的现实主义立场和方法及其在世界范围的发展与意义,在此基础上对当代法治理念及法学中存在的问题进行反思,以提倡一种以经验(实证)研究为基本方法。从事实和具体问题出发。以解决问题为目标的现实主义法学研究方法和立场。

ThisthesisstartsatgivinganevaluationtotheNewLegalRealism“oftheUnitedStates,andanalyzedtherealismpositionandempiricalresearchmethodoftheLawandSociety“studying,andit‘sdevelopingandmeaninginthescopeofworld。Basisonthatstudying,thisthesisthenanalyzedtheproblemsinsidetheideasofruleoflawandjurisprudenceofcontemporaryChina,inordertopromoteakindofrealismresearchapproachandpositionwhichbasesontheempiricalresearchmethod,studyingfactsandconcreteproblems,anditstargetistosolvingactualityproblem。

关键字:法律现实主义法与社会研究中国法学

从法学与法治理念的关联上看,当代中国法学的问题不仅关乎其学术价值和品位,也关系到法律制度的建构。实践和改革以及法学研究与法学教育的方向。在学派林立的情况下,毫无疑问,无论是作为指导理念或是学术立场,对待各种学说。流派和方法论,均不能只执一端,不及其余,因而多元化的标准显然最为合理。然而,在基本理念的把握上,这些方法之间毕竟不可避免地存在着一些根本性的冲突和选择,不仅很难不偏不倚地将其加以中和,而且每一种方法也只有在坚守其本质的前提下才能体现其价值所在。本文在不否定其他法学方法的基本价值的同时,着重评介美国新法律现实主义及其背景,倡导法律现实主义的立场和经验性的研究方法,并据此对中国法学进行反思,以确立一种分析。研究和建构中国法学的理论框架。

一。美国新法律现实主义“辨析

从2003年开始,一个称之为新法律现实主义“的法学流派从美国法与社会研究阵营中祭起了他们的旗帜,[1]2005年,该学派的一次高峰专题研讨会和一个网站相继登场[2],这个学派的领军人物麦考利教授则发表了一篇堪称宣言的重要论文。[3]2006年伊始,在美国法协会盛大的年会上,麦考利教授又对此进一步进行了详细的论证。[4]众所周知,20世纪前期曾在美国风光一时的法律现实主义似已成为明日黄花,[5]那么新法律现实主义“与原有的法律现实主义“流派有何渊源?其勃兴的背景何在?

从名称上可以看出,新法律现实主义“并不讳言其与老一代法律现实主义之间的渊源与联系。[6]法律现实主义从庞德的法社会学理念出发,强调充分认识书本上的法“与行动中的法“(LawinAction)之间的差距,主张通过司法实践认识法与社会及公共政策之间的关系,倡导直接通过司法能动主义释放法律的能量“,并彻底粉碎了传统法学精心构筑的关于法治与民主的神话。在这个意义上可以说,法律现实主义既是对传统法学原理的解构,又充满了能动主义的创造性。继法律现实主义之后,批判主义法学。种族主义和女权主义法学乃至经济分析法学等都在一定程度上延续了其解构性。批判性传统,而法与社会研究则将研究行动中的法“的道路坚持到底。[7]毫不夸张地说,法律现实主义已经彻底改变了现代法学乃至司法理念。[8]乃至于今天,客观地评价法律自身的功能与局限已经不再成为法学界的禁忌,真正的现实主义的环境和氛围已经形成。正是在这种背景下,新法律现实主义“才可能以否定之否定的姿态亮相。新法律现实主义“并非老调重弹,它显示出深厚的历史与现实的积淀,笔者试将二者的联系与差异归纳如下:[9]

首先,法律现实主义的基点都是强调法律与社会的现实的关联,把法视为一种与社会相关的因变量(dependentvariable),即依社会条件而变化的因素。然而,传统法律现实主义尽管明确承认法与社会的差距,但实际上主要立足于司法金字塔的上层,即将关注的焦点置于包括最高法院在内的上诉法院,除少数现实主义者如弗兰克所做的关于初审法院的研究外,大多数研究都注目于一些伟大“或经典的上诉判例及上诉法官的行为,也即采用了一种精英主义的立场。法学界有一种倾向,常常忽略一些非常重要的问题,除非这些问题在上诉案件中受到关注。从而进入法律体系的上层。很明显,很多重要问题永远也不会进入法院或行政机构。当一个问题从社会民众经由律师。起诉立案。审判,最终进入各种上诉程序时,在这一过程中,问题与事实二者往往都发生了变化。“[10]而新法律现实主义则倡导一种自下而上“(Bottom-up)的经验性研究,主张从社会基层和未经法院及法律职业染指的社会生活事实着手,探讨秩序形成。法律与社会的关系,以及各种形式的活法“或社会规范和社会权力,从而更为客观地评价和发挥法的作用。经过法与社会研究数十年的积累,越来越多的法学家认识到,仅仅关注正式的法律规则。司法制度和上诉案例已远远不足以解释法律的真实运作及其与社会的关系,因此,从社会秩序和纠纷解决的原貌出发,就成为一种必需的选择。不言而喻,当法学家从法律启蒙者转向以社会现实为师之时,也就必然失去其高高在上的精英与社会制度建构者的偶像地位。需要指出的是,自下而上并不意味着完全否定上层“的意义,严格地说是寻求上下贯通(bottom-to-top)“。[11]

其次,与老一代现实主义同样,新法律现实主义与传统的法律意识形态。以及那些从抽象理念出发的法律迷信和制度迷信完全对立,并以改造法学。改革法律教育。重构法律理念为根本目标。早期的现实主义者出于其政治目标和理念,借助一些经验事实对传统法学原理发动攻击,因而激起了法律职业集团的强烈反对。然而,一方面,由于其研究的出发点与其政治目标直接相连,势必削弱研究的科学性和中立性并导致结论失之于偏颇。例如,他们强调政策。目的对法律的影响,认为法官实际上是在根据政策和标准价值观创造法律,据此,对法律的解释可能会因人而异。这种对法律与政策的混淆可能会导致过分强调政治对法律的作用,最终导向放弃法治。[12]另一方面,目的和结论先行的研究方法也难以避免偏激。片面和失误,甚至由此掩盖了其自身价值及其发现。与之相比,新法律现实主义自始就强调其作为一种科学研究的基本定位和不与任何政治倾向结盟的立场。对于社会改革,新法律现实主义应该在什么程度上做出这种回应,是一个开放性的问题。有些研究将会是相对中立的,会将重点放在对法律制度的功能进行客观描述上;有些研究将完成对律师进行培训的任务,以发挥他们的其他社会作用。此外,有时新法律现实主义并不能主张追求一种利益无涉的。中立和无偏向的事实。自下而上地考察法律,经常会发现法律并非大多数人希望的那样。无论研究者的动机如何,有些研究事实上可能会起到揭丑的作用;一些最好的研究甚至可能导致引火烧身。“[13]有时一些经验性研究发现的事实可能是令人不快的,也可能支持某些相当受保守派欢迎的结论“。[14]尽管这种立场可能招致来自左右两方面的不满,但新法律现实主义将坚持探寻那些掩藏在各种偏见性解释阴云背后的事实,相信事实自己会说话。新法律现实主义坚持进行动态和发展的观察,并不认为法律只能是对习惯的确认,承认当事实本身足以证明社会的某种发展趋势和需求时,通过法律规则和制度的建构能够起到推动引导社会发展的作用。正因为如此,任何社会政策和法律的制定必须以事实为依据或出发点,将经验实证研究作为最基本的方法。[15]

第三,传统法律现实主义尽管强调经验性研究的重要性并开此先河,但事实上他们多数人却很少真正实行,[16]而新法律现实主义则将经验性研究作为其基本进路,并以此鲜明特色区别于传统法学和其他法学流派。例如,尽管与法经济学。批判主义法学[17]。乃至其他后现代流派[18]对法以及具体制度和事实上的认识可能是相似或相同的,但是,新法律现实主义对于通过数学模式。逻辑推理。自上而下的判例推定乃至于根据灵感和直觉的研究结论持怀疑和否定的态度,坚持在未经验证之前,理论模式尽管有其价值和意义,但并不能因其逻辑的严谨而自我证成为真理,最多只是一种合理的假设或预期。[19]这意味着,新法律现实主义不承认任何根据传统法律意识形态和抽象理念推演出的颠扑不破“或普适性的规律,也并不是以结论和政治立场作为其学派的旗帜,而是倡导一种实事求是的现实主义态度,用以检讨各种法律理念和制度,揭示以往被法律意识形态和形式主义掩盖或模糊化的事实,建立科学的前提与起点。同样以这种方法为纽带,新法律现实主义又能够将不同的研究者积聚到一个阵营。[20]

第四,新老现实主义对于司法的态度不同。老一代法律现实主义本质上是法律中心主义,具有鲜明的司法能动主义指向;尽管他们承认书本上的法“与行动中的法“存在着差距,但是仍期待通过国家的正式司法制度(尤其是包括最高法院在内的上诉法院)推动法律与社会的进步与改革,其关注点是国家权力。法律制度和规则,依靠的则是法律精英和司法权_通过他们施放法律的能量。可以说,老一代的法律现实主义是司法能动主义的始作俑者,他们击破了美国人对于民主与自由的理想或神话,却又将新的迷信寄托于以联邦最高法院法官为代表的司法系统(主要是各种上诉法院)之上。与之相比,新法律现实主义更具多元化倾向,他们并不否认法的作用和法治的价值,但是法与社会“40余年积累的研究成果和经验性知识,他们不再认为法律在现代社会(即法治社会,至少是美国社会)起着绝对的中心作用,直言不讳地指出法律的局限性及其在社会治理和现实生活的有限作用,并与批判法学。经济分析法学共同宣告了法律形式主义或教条主义的死亡。[21]麦考利教授反复重申,他尊重法治原则和法律的作用,但必须承认,事实证明,法律在社会治理中仅能起到一种边缘性的作用,这里所说的法律既包括成文法律规则和判例,也包括正式的司法诉讼制度。真正在社会治理中发挥作用的,往往是社会关系自身根据需要产生的规则和制裁机制,以及道德等辅助机制,法律仅仅是通过强制力设定基本框架和边界而已。如果前一套机制无效或低效,法律往往也很难促其发挥作用。继1960年代发表成名作企业的非合同行为之后,麦考利教授检讨了吉尔默。麦克尼尔及其他学者的合同法理论,并对这一问题进行了持续的经验性研究,他认为,美国的合同行为正在进一步远离合同法的制约,走向更大的自由。[22]从研究成果及结论上看,新现实主义在对司法和法律之功能的保守评价上与传统现实主义者迥然相异。

最后,在方法上强调与其他社会科学的整合。法律现实主义本质上并不是一个阵营绝对清晰的法学家团体,而是一种主张将社会科学方法引进法学的基本立场或方法,新法律现实主义则将这一立场发展到了一个新阶段。法学界中的社会科学兴趣日益增长,但是迄今法学界并没有建立一种能将多元化的社会科学学科和方法加以整合的组织化的研究范式……进行上下贯通(bottom-to-top)的法律分析要求一种能整合在各种层次上的经验性研究的模式,使用一种能够整体性地理解法律的潜力及其问题的范式。为了达到这一点,我们还需要一种整体性的方法,以整合那些人种(类)学和许多社会学大量调查的发现和细致的研究成果。……这显然需要关注法与社会科学之间的交流互动过程。也需要一种能够整合各种社会科学学科的模式“。[23]新法律现实主义首先在理念上统合了德国法学家埃利希的活法(livinglaw)“和美国法社会学家庞德的行动中的法(lawinaction)“的概念,将欧洲大陆的法社会学传统(包括历史法学。法社会学和现实主义)与美国法学的实用主义精神融为一体;其次,以经验性研究方法统合各种社会科学研究方法,包括社会学。人类学。人种学。行为科学。心理学。政治学。经济学乃至于统计学等等;最后,以尊重事实的立场开放性地接受一切能为经验和实践检验和证明的政策提案和立法目标,包括正式制度与非正式制度之间的协调,国家权力与民间自治的互动,裁决机制与协商调解程序的相互作用,激进的改革与守成之间的博弈,等等。

二。法律现实主义的现代土壤及社会背景

沿着美国新法律现实主义发生的轨迹,可以看到法与社会研究产生与发展的现代土壤和社会背景,其具体特点是:

首先,如前所述,从法学乃至与法治自身的发展看,现代初期开始树立的理想主义神话确实在逐渐破灭,现实主义的理念和对客观事实的认知开始从边缘走向法学界的主流。早期现实主义以离经叛道“的方式道出的事实和预测,在今天已经不再令人感到惊异;相反,今天已经没有哪个法还在固守着亚理士多德时代的法治理念。这种思想解放已经从早期现实主义者的政治目的转变为一种普遍的科学立场,并逐步成为美国乃至于当代世界各国法学研究的基调。

其次,新法律现实主义建立在法与社会研究及其他法学流派研究成果的深厚积累之上。时至今日,法与社会研究早已超越了基础理论的奠基时代,产出了卷帙浩繁的经验性研究成果。这些发现不断验证和补充着早期的一些预测和猜想;而新现实主义阶段的到来,则表明这种积累将会是永无穷尽的_随着社会的发展,早期的结论同样需要重新验证。补充。更新和发展。因此,对于法与社会研究而言,理论模式并不是最重要的,而正是持续不断的经验性的研究方法及其发现赋予了其永久的生命力。1984年,麦考利教授在纽约州立大学发表了纪念法与社会研究协会成立20年的Michhell演讲,他在总结这一运动的成就时提出了著名的七个命题:

1。法律不是自由的(Lawisnotfree是双关语,也可理解为法律不是免费的)。

2。法律是通过一些代表自身利益。占有有限资源的角色在其所能充分掌控的场景中表现出来的。

3。很多通常被视为法律的功能实际上是由替代性机制承担的,在我们称之为公“和私“的因素之间,很大程度上是相互贯通的。

4。人,无论是单独或是集体行动,都不能期待他们在面对法律时被动地遵守。

5。律师除了在法庭进行对抗之外,还能发挥更多的作用。

6。我们的社会以多种方式处理纠纷,而放弃(忍让)和回避也是其中重要的方式。

7。尽管法律在美国社会中的作用至关重要,但其影响往往是间接。微妙和模棱两可的。[24]

该演讲发表以来,麦考利教授一直希望有更多的学者来补充和修正这七个命题。一些研究者响应了这一期待;而今天这些当初被视为七宗罪“的命题已不再令人感到新奇了。[25]事实上,法与社会研究和新现实主义是一种与时俱进“的方法,它不会提供任何放之四海而皆准的定律,也不会给出一成不变的答案,例如,法治与社会协调的最佳程度,正式的法律制度与非正式制度的最佳结合点,纠纷解决与权利实现的最佳方式和模式等等。因为这些概念和标准都是相对的。因社会的环境。文化等多种因素而迥然各异的,所以,对每个国家或社会的研究。结论。政策目标和方案必然是具体的,并且是可以通过经验事实验证的。

第三,社会科学多学科的相互渗透。在1920年代,法学还是一个由法学家垄断的封闭体系,这一方面是由法律职业的垄断性。历史延续性及其利益需要所决定的,另一方面也受到了法律自治及法律思维逻辑的限制。然而,法律的发展证明其自治性并不能阻隔社会的批判和影响,现实主义理念打开了法学封闭的大门,从此,法学与社会科学的相互结合与渗透已不可逆转。社会科学方法的导入给法学带来了新的思维和发展动力,开始重新检验法学据以自洽的前提,推翻了一些神话。修正了一些前提,也描画出了法律的真实作用及其限度。借助社会科学乃至某些自然科学的手段和方法,可以更准确和全面地发现和界定事实;而借助人文科学。历史学。文化学等的研究思路,则可以对法律现象乃至规则提供更加开放和现实的解释。[26]

第四,法律家共同体的社会回归。最初,法律现实主义的出现是为了支持一种政治改革,它大胆地揭露了法律自治理念和法律职业集团竭力掩藏的事实,揭开了蒙在美国人眼前的纱幕。人们发现,法律职业与法律教育的传统实际上并不仅仅是生产和延续着正义,同时也维护着这个职业对于纠纷解决和法律事务的垄断和法律话语权,长久以来,这种垄断给社会带来的并非都是好处。历史说明,如果谁侮辱了传统的法学教授和法律职业,他们就可能成为强大的敌人向你进行报复。“[27]然而,一旦这种批判和反思从外部引发了来自内部的呼应,就是法律重归社会的开始。ADR运动。对民间社会力量及其规范的重视以及法律教育改革,[28]无不反映出一种新的开放理念和法律家回应社会的积极态度,而法与社会研究以及新法律现实主义则是这种社会回归的旗帜和先导。只有具备了这种勇气和态度,法律家才可能在社会治理和法律实践中发挥更重要的作用。[29]

最后,当代社会的多元化发展趋势及司法危机。当代法与社会研究实际上可以归结为一种法律多元的理念,而这实质上是对社会自身的多元化发展趋势的回应。[30]面对多元化的社会需求。多元化的价值观与规则体系,单一化的法治思路和制度远远不能解释和应对。在长期的实践和尝试之后,人们发现,如果仅依靠国家权力。法律及正式机制,是远远无法满足社会治理需要的。以社会自治和自律机制补充法律调整,以协商和解替代诉讼对抗,以宽容和协调。长久的合作关系辅助法律上的权利义务,以实际可行性和社会效果评价法律的必要。成本和运作方式,以多元化的价值和动态的方式应对社会发展带来的各种问题,在和谐与效益的统一中推动社会发展,这些理念都已得到社会的普遍认同,并逐步形成为公共政策和价值观。即使是最高司法机关的违宪审查的正当性,也在一定程度上受到多元化理念的挑战,开始颠覆某些传统法律文化。原理和法律思维。另一方面,曾被推崇备至的司法机制在现实中已日益暴露出种种局限或弊端,被称之为司法的危机。这种事实进一步从外至内地加快了对司法迷信和传统法理的颠覆,并推动了司法改革。[31]

三。当代世界法律现实主义传统及发展

实际上,无论是关注法与社会之联系的法社会学,还是从事实和实际需要出发的法律现实主义思想都并非美国的专利。美国新法律现实主义在回顾其思想渊源时,不仅将其归功于欧洲的法社会学思想家,而且高度评价法人类学对其发展的巨大贡献。[32]在欧洲大陆,从历史法学派。。埃利希。杜尔凯姆到卢曼等人为代表的法社会学(及法人类学)传统,以及斯堪的纳维亚学派的现实主义理念,不仅对其法律制度及社会制度的建构起到了深远的影响,并且在比较法研究中也体现出一种实证主义风格。[33]

不可否认,现实主义的立场和研究方法并不能简单等同于法律现实主义“流派,但在法社会学的研究中又确实贯通着一种共同的基本精神,并在当代不同国家的法学界中产生了共鸣。可以说,现实主义法学在东亚国家和地区亦有着深厚的基础。继受西方法学的日本法学家综合欧洲和美国的学术传统,很早就开拓了一条属于自己的法社会学研究和现实主义方法。尤其是在第二次世界大战之后,法学家目光向下,深入实际进行实证调研,进一步推动了法与社会的有机协调与互动。日本的法意识论。法文化论和法社会学的理论体系及研究成果对当代法学产生了不可低估的影响;[34]法人类学则将法律多元理论阐发得更具解释性;[35]而在实证研究方面,东亚学者同样成果卓著,无论是法史学。纠纷解决研究或部门法学,乃至理论法学很多都以鲜明的现实性课题和实证性研究方法构成其研究特色。[36]

近年来,在经济全球化背景下,东亚国家对于法与社会及全球化的关系普遍给予关注。已经有许多研究者对这一问题进行了关联性的研究。例如,2002年在日本国立九州大学法举办的为期十天的国际研讨项目:亚洲_开放的社会与法“(LawandtheOpenSocietyinAsia),与会者一个共同的问题意识是,在法制化的进程中必须积极面对法与社会互动这个课题,一方面实现法与社会的现代化,另一方面又要处理好本土社会的文化。传统与法制的协调,同时还必须应对经济全球化的挑战。[37]近年来,东亚法律多元的思潮影响日增,例如,日本名古屋大学教授安田信之所提出的法律多元的解释框架作为一种方法论或认识论,得到了许多法学家的认同。[38]这种认识框架强调,在非西方国家的法治与社会发展中,除了认识过国家权力与法律的作用外,更需要尊重经济和市场规律,同时需要提高其文化自觉和对社会基础的维护。而法学家则应该放弃对形式主义。法律意识形态和法律家共同体利益的片面追求,以现实主义的态度面对社会的客观事实,客观评价法律规则与制度的实际作用和效果,准确把握法律与社会关系的实际状况,这就需要对法的实际运行进行自下而上的经验性研究,需要对法律制度建构及发展战略提出符合实际的提案,并进而在社会转型。制度建构和社会治理方面做出积极应对。

在中国,尽管面对着法律意识形态和普适主义的强大抵制,但现实主义的立场和方法仍以本土化。实证研究等理念和方法显示出其力量,并直接与法律移植和制度建构。法律改革等现实议题紧密相关。不容否认,目前中国大陆的法学家也进行了许多有价值的自下而上的实证研究,大量涉及法制本土化问题的研究成果已经问世;非正式制度。调解乃至私力救济的意义逐步被法律界所承认,民间法也成为热门话题。[39]学者倡导的现实主义和实证研究方法不仅有利于法学自身的改善,也会极大地影响到司法实务界。2004年初,笔者在一篇探讨中国法院诉讼调解的论文中指出,法院调解政策的变化,预示着司法政策和改革重新回归到现实主义和经验主义的基础上“。[40]同年10月最高法院院长肖扬在美国耶鲁大学发表题为中国司法:挑战与改革“的演讲时提出:在中国目前的法院审判中,对正义执著追求的理想主义“可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的现实主义“。[41]毫无疑问,这种提法并不意味着法律界已经放弃了对法律教义(或形式)主义和法律意识形态的追求,也很难与传统的实用主义立场完全区别开来,但至少可以说明,中国法律界也开始接受现实主义的理念,与世界性的法律现实主义思潮殊途同归。尽管这并不意味着法院和法学界已经开始脱离了法律意识形态的影响甚至支配,但可以预见,今后的司法改革“和司法实践必然是教条主义与现实主义重复博弈的过程,政策的反复在所难免,但单一化的法律形式主义和教条主义将难以再成为唯一的主宰。

四。反思中国法学与法治

新法律现实主义理念既可以作为一面镜子,令我们反思法学理论存在的问题,又可藉此思考中国法治理念的转型和建构。诚如许多学者所言,中国目前的法学研究基本上建立在一种现代性情结或范式之上,[42]而中国的法治建构则与法律移植的主题息息相关。在法制现代化运动中,法律移植主要是指通过引进外国法,制定和建立相应的法律和制度。尽管关于法治本身以及继受西方法的必要性已成为一种社会的基本共识,其趋势不可逆转;然而,其真正走向及具体的制度建构仍充满了变数。迄今为止,处于法律移植情境中的法学反映出的问题主要是:

首先,法律移植本质上是一种自上而下的运动。各国法律继受的初期,几乎毫无例外都是由法律精英(特别是法学家)设计并操作,即使在今天,法律移植的主导权。决策权也仍是掌握在一些政治精英和法律精英手中[43]。当代中国的法律移植已渗透在日常的立法或改革“活动中,然而,尽管立法与决策的参与者范围扩大了,但就其整体而言,与当年沈家本等先人对国外法律与中国社会实际的认识及其慎重态度几乎不可同日而语。法律规则和制度的设计者与决定者除热衷于对国外先进经验“进行考察外,很少在本国进行大规模的社会调查;对所谓法系。历史渊源。形式。成本等问题也很少展开过认真论证,遑论慎思民族习惯和传统文化。多数立法未经过全民参与的社会论证就迅速完成。[44]严格地说,这种选择和移植中并没有开通真正表达民众和社会需求的渠道。在移植过程中,立法者和法学精英自身知识的不足。利益与价值观的左右,论证中对事实的裁剪。信息高度不对称,以及媒体舆论(同样主要代表社会精英)的操作等因素相互纠葛,加之民众对立法的陌生和疏远以及参与的困难,即使采用了某种公开的形式或程序,民主选择的功能也难以实现。

其次,法律移植通常采用的是国家权力和法律中心“的单一视角,旨在将现代的法律规则。制度。形式。程序从西方法治国家移植到本国,体现着国家或政府以法律为工具实现社会治理的强烈需求和期待。随着制度和规则的移植,法律教育制度。法律职业群体和法学研究亦在以大跃进的方式日益扩大,不断壮大的法律职业集团在为社会带来福祉和正义的同时,也在试图建立对司法活动乃至纠纷解决过程的垄断,并通过争取参与决策的机会扩大自己的利益及影响。国家权力与法学家之间的博弈很容易在与国际接轨“的口号上达到一致,并以法律全球化和与国际接轨的名义助长一些轻率的移植。毫不奇怪,美国的国际影响力使得其成为移植目标的首选,目前美国对中国法律制度。教育和文化的渗透程度远远超过了其他国家。[45]然而,这种偏好和选择由于往往并非是对其制度的优劣。可行性。移植成本和理念进行详细考察和深思熟虑的结果,常常是不考虑与原有制度的衔接,舍近求远,徒增许多混乱。有时一个制度的引进近乎于草率,乃至于或成为具文。或与原有的体系发生无法释解的冲突[46]。

第三,法律中心论与法律形式主义构成的一种意识形态占据着主流,把持着话语权并对法学和立法产生着极大的影响,[47]这种意识形态最大的特点就是仅仅以一些现代理念或概念(例如人权。隐私权。知情权。自由权等等)作为立法的出发点和价值取向,而不问这些概念背后的利益和条件究竟是什么,不关心社会环境和基本事实,更不关心法律的道德基础。而当制度与规则的运行及其效果不尽如人意时,法学家提出的法律信仰“。[48]法律家共同体“等理念亦无法解决这些困境。而司法机关推行的种种改革和政策,同样受到这些理念支配,乃至经常遭遇到现实的嘲弄。[49]

最后,在法律移植过程中,尽管国情“。民意和承受力等概念经常成为立法中某项制度或规则能否成立的重要理由,但是就整体而言,依然主要是利益平衡和成本方面的考量,立法者。法学家及主流社会舆论在立法过程中的文化自觉非常低,无论是婚姻法。物权法的制定修改或是民法典的编纂,以传统文化。社会道德。伦理习惯等为理由的意见和建议不仅鲜有考虑,也很难被法律所吸收。[50]与其他东亚国家和地区相比较而言,[51]中国大陆法律移植和建构中的文化自觉和传统维系意识最弱,法的实施效果也最差_各种非正式救济机制往往受到国家和法律的打压;[52]民间社会规范在正式的司法活动中原则上不被承认。[53]

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