内容提要:本文认为郝铁川先生中国依法治国的渐进性一文的论点是正确的,但是论证过程中存在的缺憾使该论点所质有的说服力有所削减,且文中三个论据_穷国无法治“。愚昧无法治“。乱世无法治“_显得有些偏激的表述方式不但催生了对表述内容本身的怀疑,而且存在被人误解以至利用的危险,进而无意间隐含了颠覆法治的论文网力量。

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法治(依法治国)[1]当为时下法学界最为热门的话题之一,这主要是因社会经济的发展对制度秩序的渴求以及中国法学界同仁对这种渴求的回应而发生。回应中因人而异必然存在不同的观点和学说,也表现出各种各样的心态,其中有些情绪不免激进偏颇。法学研究2003年第6期刊发了郝铁川先生中国依法治国的渐进性一文(以下简称郝文“),文中对在回应声中存在的急躁情绪进行了分析和批驳。该文以三个决然性结论_穷国无法治“。愚昧无法治“。乱世无法治“_为大前提,以的经济水平。文化素质和社会稳定状况三个方面的欠缺为小前提,并辅以大量的量化实证数据,推断出法治建设进程应当渐进的结论。单从其论点看来,其内涵应说是无可厚非,正所谓不积跬步,无以至千里;不积小流,无以成江海,中国法治进程的确不能一口气吃成胖子,不能翻演经济大跃进“的闹剧。然而,玉亦有瑕疵,郝文论证过程中存在的缺憾使文中论点质有的说服力有所削减,且论证的三个大前提显得有些偏激的表述方式不但催生了对表述内容本身的怀疑,而且存在被人误解以至利用的危险,进而无意间隐含了颠覆法治的力量。以下本文将就郝文中所存在的一些缺憾以及中国法治的渐进性问题作一抛砖引玉的探讨。

一

讨论法治“相关命题必须明确的一个前设是:什么是法治“?这一前设的明确是讨论的基础,否则之后的论述就会如空中楼阁,水中浮萍,失去了对象所指,也失去了讨论的意义所在。

郝文在切入论证之前并没有集中笔力明确界定中国依法治国的具体所指,而只是从正文中零碎的提及:如在文章第(一)部分开头说道:法律不同于道德的一大特点,就是前者的实现比后者需要更多的经济成本。因此,极言之,穷国无法治“。从前后的逻辑关系看来,郝文此处将法治“视为法律的实现“,这就类似于纯粹法学派创始人凯尔森所认为的:法治原则并不保证政府统治之下的个人的自由,亦即创造法律与应用法律这两种职能之间的关系;它的目的是使后者与前者相一致。“[2]因此似可将其归属于实证主义法学的法治观点,偏向于形式主义法治。然而,在郝文第(三)部分写到极而言之,乱世无法治(无正常的,以保障人权为核心的法治)……“。推敲看来,这里认为正常的法治“是以保障人权“为核心的,这又可以归纳到自然法学性质的法治观点,偏向于实质主义法治。在同一文章中前后跳跃式出现两个具有不同价值趋向甚至在一定意义上相互排斥的法治概念,这不能不说会对论证的逻辑连贯性产生负面的影响。特别在目前转轨时期,法治建设刚刚开始步入轨道,千头万绪纠织在其中,依法治国“虽然在政治层面上已经被确立,但实际上对于具体的含义还没有达成共识,发展的方向还没有完全的清晰和明确。因此,在具体论述中国的依法治国“是否渐进时,如果没有对这个概念本身的事先明确,那么是否会陷入一种喃喃自语的尴尬处境呢?

进一步说,对于法治含义理解的不同甚至会导致对论证意义的摧毁。比如,在王人博的研究中,发现其实中国古代法家的思想已经可以给我们提供一个最低限度的法治标准了[3],夏勇的研究也发现法家的法制思想在一定程度上与英国实证主义法学家拉兹(J。Raz)的法治观点有相似之处[4],高鸿钧则将古中国秦朝在法家思想影响下建立的法律秩序称为非民主的实质法治“[5],认为在非民主体制下,虽然有超越法律之上的权威,但是,只要这些权威的意志通过法律予以确认和推行,这种秩序便是法治“[6]。那么,如果从这种意义上来理解法治,法家的法制也是依法治国“可能的一个发展方向,这当然不是我们所愿。此外,德裔法学家弗里德曼还认为法治“是指:‘公共秩序的存在’。它的意思是通过法律指挥的各种工具和渠道而运行的有组织的政府。在这一意义上,所有现代社会,法西斯国家。社会主义国家和自由主义国家,都处在法治之下。“[7]按照这种理解,那的法治水平早在千年以前就已经达到很高的境界,并且一直以来都是法治国家,我们根本就没有必要谈论建设法治的进程到底应该是渐进的还是一步登天诸如此类问题了,因为这样理解法治的话已经是一个完全的法治国家了_这显然是荒谬的。对于中国法治建设中隐含的这种歧途是比较容易明了的,此处提及仅仅是为了强调确定论证概念的含义对于论证的重要性。

法治概念泊来自西邦,稍细查之,它在其本源处也是支流纵横。交错密布的:从具体制度形态角度粗略划分大致就有英国的法律之治“(ruleoflaw)和德国的法治国“(Rechtsstaat)两大类型[8],如果具体到各个国家考察又会发现相互之间的制度设置琳琅满目,不一而足;从学术观点角度粗略考察大致就有形式主义法治观“。实质主义法治观“和统和与超越法治观“三种类型[9],在每一种类型中更可发现各帮各派观点林林总总,层出不穷。更有甚者,同个学术派别之内,具体到某个特定的学者,其关于法治究竟指什么的认识也会有前后承转变化之处[10]。在,现代意义上的法治“初显始于清末[11],后为战争与GM阻,曲进在新中国初,断档于文革,复苏自拨乱反正,起步发展至今,这一曲折的过程反映了中国作为一个独具特色的文明古国接受异质外来文化的痛苦与挣扎,在这种痛苦与挣扎中,法治之中的异质基因被本土基因所吸收,本土基因由于法治的引入得到改造,双方在矛盾。磨砺中不断发生发展变化,形成我不是原来的我,你也不是原来的你“以及我中有你,你中有我“的混沌局面。在此情形下,关于法治是什么?我们应该建设什么样的法治?就成为最错综的疑问之一,上世纪末20年内发生的两次有关人治与法治“的大讨论都与这个问题紧密关联[12]。然而,观点学说以及实践的差异不能成为具体论证法治相关问题时缺失法治指什么“这一论证前设的借口,恰恰相反,正是因为对法治理解的多样性,才更有理由必须在具体论证过程中明确立足点所在,避免在论证过程中打迷踪拳,令人摸不着头脑。

那么我们应该在什么样的法治含义范围内讨论中国依法治国“的渐进性?我们认为,简单的定义,法治是一种的理想社会秩序。具而言之:

第一:在这种理想的秩序中,以法律“[13]作为形成。维持。恢复秩序的主要手段。秩序是人类有序化的社会组织形式和生活方式,可以分为自然演进形成的和人为建构形成的两种主要方式。法治作为一种理想的秩序是以法律“作为形成的主要手段,其他与法治并列的秩序选择包括以超自然神灵的权威作为形成秩序主要手段的神治“,以具有超凡人格魅力的一人或数人的意志和行为作为形成秩序主要手段的人治“,以血缘社会中自然形成的不成文的道德规范作为形成秩序主要手段的德治“。

第二:在这种理想秩序中,即定的法律得到普遍的遵从。特别是权力的服从。所谓普遍遵从“包括了权利义务拥有者的遵从,也包括了权力职责拥有者的遵从。其中后者尤其显得重要,富勒(L。Fuller)法治八原则中最后一条原则:官方行动和法律的一致性“,也就是同一性(congruence)指的正是这个意思。他认为在法治八原则中,这一原则是最复杂而且也是最关键的,指出法治的实质必然是:在对公民发生作用时(如将他投入监牢或宣布他主张有产权的证件无效),政府应忠实地运用曾宣布是应由公民遵守并决定其权利和义务的规则。如果法治不是指这个意思,那就什么意思也没有。“[14]拉兹(J。Raz)则认为虽然广义上的法治指一切人都服从法律并受法律的统治。但是按照政治法律理论,法治应仅指政府应该由法律来统治并服从法律[15],可见他对权力职责拥有者守法之于法治的重要意义的重视。

第三:在这种理想的秩序中,人们所遵从的法律本身是制定良好的法律。何谓制定良好“,也就是法律是否制定良好“的判断标准是什么?这个问题是形式法治论与实质法治论争论的焦点所在,也是自然法学与实证法学争论的焦点之一。形式法治论一般认为判断良好法律的标准在于制定法本身。如富勒(L。Fuller)所主张的法治八原则:法应具有一般性;法应公布;法不应溯及即往;法应明确;法不应自相矛盾;法不应要求不可能实现之事;法应稳定;官方的行为应于宣布的法律保持一致。其中前七条原则都是限于对法律本身性质的考察,富勒本人也承认他所说的法治原则主要是指法律的内在道德“[16],也可以称之为程序自然法“,而不是实体自然法“,实体自然法“指的就是实在法之外的包含公平。正义。民众的认同等内容的实质性价值标准[17]。实质法治论是作为弥补形式法治论的缺陷而出现的,它认为除了根据法律本身的属性来判断法律的优劣之外,还必须引入法律之外的判断标准,比如公平。正义。人权等价值标准。如1956年德里宣言(DeclarationofDelhi)在继承1955年雅典决议(ActofAthens)所提出的能动的法治概念“的基础上[18],认为在自由社会里“,法治不仅保障和促进个人的公民与政治权利,且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会。经济。教育和文化条件。“[19]应如何在这两种观点中进行取舍呢?我们认为,法律是否制定良好“的判断标准应有两个层次:

层次一:制定的法律首先必须符合明确。稳定。公开。可行。不溯及即往。不自相矛盾六个形式品格。这六个法律的形式品格是法律可行性的前提。

层次二:制定的法律本身的合法性来源于它的合宪性,也就是符合宪法的规定(实体的和程序的),在这个意义上,宪治是法治的最高形态,因此,违宪审查机制建立和健全作为实现法之合法性“的必备要件由为显的必要。值得强调的是,在此并没有引入法律之外的价值标准来判断,这是因为考虑到现代社会价值多元化倾向使得价值的普遍认同难度加大,即使有一种词语表述能够得到普遍的认同,但对于其中具体含义的理解也仍然是多纬度的。不过随之而来的问题是,应该如何保证宪法的合法性“呢?这就必须引入民主“这个概念,只有在真正民主制度下(选举制度,多数表决制度,尊重少数意见原则,最广泛的社会利益团体的互动)产生的宪法才能获得其合法性“。换句话说,民主为宪法(进而为法治)提供了正当性的基础[20]。

第四:在这种理想的秩序中,还必须存在着健全的法律执行机构和司法判断机制。法律执行机构的任务是按照规定的程序执行法律,其中不可避免存在的行政自由裁量权应通过正当程序要件加以控制。司法判断机制是在两造对抗的情形下对违反法律规定的是非断定,无论是平等主体间的纠纷还是不平等主体间的纠纷,任何利益受影响者都应有途径通过司法审查的途径加以解决,并且这种途径是能够尽量的省时省费。由于司法判断的结论往往会不利于其中一方,影响其利益的存在状态,因此判断者以中立的地位。不偏不倚的姿态作出判断是吸收失利一方不满情绪的主要形式。这种中立地位既表现在法院外部的独立地位和姿态上,也表现在法院内部法官个人判断作出的自主程度之上,由此司法独立就成为健全司法判断机制的主要标志。同时还应通过培养健全成熟的法律职业家共同体作为辅助司法活动以及纠正司法偏差的重要力量[21]。

需要特别强调的是,这种秩序是理想的“。理想的“表述说明对法治“的择优而录,也就是说在多种秩序选择中意识到法治“之优或是意识到其害“之轻,这为我们的实践追求提供了必要性的前提。分析实证主义法学的代表拉兹(J。Raz)将法治“看作是法律制度的一种重要品德[22],新自然法学派代表菲尼斯(JohnFinnis)将法治视为使法律制度在法律上处于的良好状态“[23]都与此层意思曲径相通。称其为理想的“还说明法治“在现实中尚未实现或者并未完全实现,这为理论构建提供了可能性的前提,也为讨论实现过程的渐进或跃进提供了选择的余地。在这一层意义上,拉兹所持的完全符合法治“之不可能性观点[24]以及富勒(L。Fuller)所认为的由于法律与道德的一致性,任何一种法律制度都必然与法治“部分相符的观点[25]都可以在这一表述中得到体现。

特别需要指出的是:法治是一种理想的完美的秩序,根据以上几个标准,在现代社会中任何一个国家的秩序都或多或少的体现了法治的某个或某几个方面,同时又没有任何一个国家的秩序绝对完全的符合上述法治秩序的标准。因此,我们对法治的感受存在于对法治的追求过程当中,它好比绝对真理一样或许永远无法被完全的实现,但是我们总是在无限的接近它,并且于此同时获得一个又一个的相对法治。法治对于我们来说只是一个度“的问题,我们努力的方向是使这个度“向上行而不是相反。

二

(一)关于穷国无法治“

郝文认为,一个国家法治水平的高低说到底是由社会的经济发展水平决定的……“,极而言之,穷国无法治“,同时举出了较为详实的资料证明以人均GDP计算来看,尚处在全部五个档次中倒数第二的位置。同时,郝文还认为地方法治水平的高低主要依赖地方财政的支持,而由于东西部经济发展水平较大,随之法治发展的水平也有很大的差距,这就会导致中国实现法治的过程要慢慢来,并且还具体说明实现的时间在2090年或2090年之后。此外,经济现代化的实现要比法治现代化的实现容易,法治现代化的实现还要受制于本国特殊的政治制度和文化战略,协调各方的关系是史无前例是课程,需要慢慢探索,因此中国法治建设的道路是独特的,渐进的。

表面上看起来这样的推论的确有道理,因为无论是凭借学术的直观感受还是经典主义关于经济基础决定上层建筑的理论,都可以加以验证。但是,推而极至穷国无法治“则隐含了这样一种危险的观点,即_法治是经济的结果,如果经济水平不高,那么法治就不会存在,所以经济与法治,一因一果,先因后果,甚至,以经济的名义(或者说以穷“的名义)牺牲法治是允许的!由于穷国无法治“这一简洁明了的口号式表述易于传播,也更易于为公众所接受(愚昧无法治“。乱世无法治“的表述也一样),因此这样一种险境是不难想象的:一个镇可以借口经济困难而排斥法治的推行,一个市可以借口经济发展的需要拒绝法治的要求,一个省可以借口经济腾飞的目的无视法治的限制,一个国家更是可以借口穷“字来放弃对法治的追求!这正是该观点存在的颠覆力量所在。

那么为什么穷国无法治“呢?对于这个事关整个论证大前提成立的关键问题郝文却着墨不多,提到的主要理由是法律不同于道德的一大特点,就是前者的实现比后者需要更多的经济成本“。此处提到了法律经济学中一个非常重要的概念_法律的经济成本“。郝文的逻辑是,因为法治的实现需要很多的经济成本,而穷国付不起这个成本,所以穷国无法治。这样似乎将法治看作是一个纯粹的高档消费品,只有支付相当高的对价后才能得到它,享受它。但是问题在于,这种三段式的论证中忽视了法律经济学中同样重要的另一个概念_法律的经济效益“[26]。成本的概念在法治实现的过程之中的确非常重要,因为法律体系的建立。运作,立法。司法。执法。守法各个法治环节中都必须消耗一定量的资源,但是同时,资源的消耗同时也伴随着法律产品的产出,法治并不是一台只知吞银子的老虎机“(就连老虎机“时不时的还诱惑性吐几个硬币呢),它同样有经济效益的产生。法治的经济效益中最重要的是法治可以通过节约交易费用从而节省经济增长总体的社会成本,从而增加社会经济活动的绩效。

交易费用由美国经济学家科斯教授最初为解决企业为什么存在?“这样一个问题而提出,继而在发展过程中不断的扩大成为新制度经济学的核心观点。其指的是完成交易所需的各种资源的消耗,包括获取。分析交易信息的成本,交易过程消耗的时间成本以及防止交易各方欺骗行为的成本等等。制度的主要功用之一就在于节省完成交易所需要的这些费用。由于法治实际上就是一整套理想的制度体系,因此,法治可以通过节省交易费用来提高整体社会效益。比如专利保护制度的产生很能说明这一点。最初在没有专利保护制度时任何最新的科研开发都面临着搭便车“的危险,也就是说在研发者在投入大量成本开发新产品并投入市场后,其他竞争者就有可能取得新产品的技术而不需要支付大量的研发成本,使新产品的开发变成吃力不讨好,从而挫伤研发者的积极性,甚至于避免投入资金开发新产品。严格的专利保护制度通过法律的强制性规定,通过使研发者以外的技术使用主体支付相应费用的方式,大大降低了研发者的成本和风险,提高了进行科研开发投入的兴趣,促进科技的不断进步,进而推动经济的发展。此外,实际上人类社会发展早期法律之所以能代替习惯和习惯法的主要原因也就在于它能够有效的节约社会经济活动的交易费用[27]。

法治的经济效益一般是非显形的,它不象资金投入那样可以提高直观的劳动生产率,而是如同科学技术一样渗透到生产力和生产关系的各个方面,通过合理安排资源管理和利用的方式,明确市场主体在经济交往过程中的权利与义务,使之能最大化的利用经济资源,节约交易费用,最终提高整体劳动生产率[28]。法治的这一功效是很难量化的,它不象法治的成本(比如法律制定的费用,执法的费用,进行诉讼的费用等)一样比较的直观,也因此常常被人忽视。实际上法治的效益还不仅仅止于此,如果将引入康芒斯宽泛的交易“概念[29],将政治行为也纳入到交易的范畴,那么法治还可以产生巨大的政治效益。比如季卫东曾敏锐的指出,法治可以提供民主政治的前提条件_相互信赖“,所谓的相互信赖就是指即使把政权转交给反对党,也不必担心仅仅因为政治见解和政策的不同而被杀头或送进监牢,即双方都能做到严格遵守游戏规则“。同时法治还可以提供作为民主政治的组织技术的程序规则。这些程序规则是指按照一定的程序和论证要件讨论和审议国家大事的机会以及可供不断利用的各种制度,它们都与法治有密切的联系,正是在上述意义上,可以认为没有法治就不会有安定的民主,考虑中国的政治改革,应该让法治秩序的建构先行一步。“[30]

以法治实现的所需要的成本来否定法治本身正好比因为呼吸需要消耗体能而停止呼吸一样令人无法接受。建设法治必然要付出一定的成本,而这些成本的投入所产生的良好秩序是经济发展的润滑剂和矫正器。

(二)关于愚昧无法治“

郝文认为现代法治需要有较高的文化水平的支持,偏激一点说,愚昧无法治“,但是领导层人口的文化素质。执行层人口的文化素质。就业层人口文化程度都普遍较低,专业技术人员的队伍整体素质与发达国家存在较大差距并且地区间劳动者文化素质差别也较大,所以中国法治必然是渐进的。

如同穷国无法治“的提法一样,愚昧无法治“的提法也存在被误解以至利用的危险。法治在此被视为与文化素质水平有着前后相承的时间序列关系,文化素质水平的提高被认为是外生于法治的异物并且是先于法治的,于是借口文化素质水平的先行来否定法治或者借口文化素质水平的落后来拖延法治进程就会成为逻辑与实践的高概率发展方向,法治有可能在文化素质的祭坛上牺牲自己的存在。并且,对于为什么愚昧无法治这一重要问题论证在郝文中也缺位了,虽然类似的论据是在文中提到的同志的一句话,即:……法制观念与人们的文化素质有关。现在这么多年青人犯罪,无法无天,没有顾忌,一个原因是文化素质太低,所以,加强法制重要的是要进行教育,根本问题是教育人。“但这句话的中心意思是指出了文化素质与法制观念之间密切的关系,文化素质低会导致犯罪率的升高。可犯罪率的升高并不代表法治的消亡,只能说明法治程度的降低,因为法治并不仅仅局限在犯罪率这样一个单一的标准上。

愚昧并不意味着无法治,作为一种理想秩序的法治的因子自从法律产生之后实际上是无所不在的,法治秩序的部分因素则在任何社会都或多或少的存在,只是在近代以来逐渐成为主流而已。无论贩夫走卒,还是博者雅士在文化程度上有何差距,他们对秩序都有着同样的渴求,而法治作为一种理想的秩序则越来越为历史证明是契合这种渴求的,它通过法律的形式品格给人们以稳定的预期,使人们不至于在这个纷繁的世界中迷失自己的方向;通过有效的纠纷解决机制恢复被破坏的秩序,给人们以继续向前的信心。法治秩序是一整套相互配合生成的制度体系,它主要是通过制度规范的设定来引导人们的行为,文化素质的高低并不是影响法治秩序的决定性因素,相反,法治秩序可以通过合理设置制度结构来引导帮助人们文化素质的提高。正如郝文所言,教育文化素质的差距的确在一定程度上制约法治的进度,但是承认这一点这并不代表就要承认它是法治的决定性因素。提高社会整体教育文化素质也就包含了法治观念的培养,法治秩序的建立反过来更能促进教育文化素质的提高。当然,由于文化素质的整体提高无法使用填鸭式的手法来迅速达成,必须循序渐进,因此在这个意义上法治的进程也是渐进的,不能心急。

(三)关于乱世无法治

郝文认为法律只能调整稳定的社会关系,而对变化不定的社会关系,法律往往是无能为力的。“极而言之,乱世无法治(无正常的。以保障人权为核心的法治),变世中的法治作用也是大打折扣,因为社会变革时期的社会关系往往是不稳定的。“同时郝文还提到了良性违宪“的问题,认为由于成文法的保守性与社会变革的发展性的矛盾。僵硬性和社会变革灵活性的矛盾和控制性和社会变革越轨性的矛盾,因此良性违宪“以及良性违法“都是不可避免的。

但是,在我们看来,法律的主要目的之一是恢复被打乱的社会关系,如果社会关系是稳定的并且是非变化的,那么还需要法律干什么呢?乱世更需要法治,乱世也可以存在法治的部分因子,我们的任务就在于让乱世中的法治因子不断增加,逐步积累,达成一个又一个的相对法治,变乱世为盛世。

有关良性违宪“的问题已经有诸多论述[31],我们认为:成文法的局限性的确与实践的丰富性之间存在着矛盾,这种矛盾也导致了许多现实中虽然违反了宪法规定但却有利社会发展的事实。但是将这种矛盾绝对化,使双方成为无法调和的对立物的观点过于偏激。我们必须把违宪行为结果的利弊同违宪行为本身的是非区分开来,不能因为存在少数违宪但却导致有利结果的事件从而肯定违宪“本身。更重要的是,如果肯定了良性违宪“的存在,随之而来的问题就是如何判断一个违宪行为是良“的?根据郝文认为只要符合人民的利益“的,那么违宪行为就是良“的并且是允许存在的。依次推论的话,是不是说只要一个主体认为自己的行为违宪但符合人民利益,就可以放心大胆的去行为?如果这样的话,那么宪法的存在甚至是法律的存在就显的不那么的必要了,因为任何主体完全可以按照自己认为符合人民利益“的行为方式行为,而不需要宪法或法律的指引,这几成法律虚无论的先兆。

不过郝文提到的问题确是一个非常重要并急待解决的问题:如何解决违宪的有利可图性与宪法的稳定性。权威性之间的矛盾?郝文是通过肯定良性“违宪行为的方式来加以解决,但是这种解决方式由于良性“与否判断的不确定性,因而可能被泛化以至隐藏着在理论上肯定一切违宪,并否定宪法的意义的危险,因此不宜提倡。那么应该如何解决这个矛盾呢?我们认为:宪法规范主要存在着两种类型,一种是实体规则,主要规定基本的权利义务以及基本的权力职责,另一种是程序规则,主要包括违宪审查机制以及国家权力组织运作机制。在实际中发生违宪“行为时,任何非法定主体都无权擅定该事件是否真正违宪(这也是为什么要在前一个违宪上加上引号的缘故),借用犯罪嫌疑人“的说法,毋宁称之为违宪嫌疑行为“,这一行为必须被纳入到宪法规定的合宪审查程序中,通过宪定审查程序加以判断。解释,在这一程序中可以将人民利益“,社会正义“,经济发展需要“等整合到程序中来,即可以避免绝对排斥这类原则,又可以通过程序的功能[32]来限制这类本质上具有无限拓展能力的原则的延伸。在此过程中宪法解释的作用尤其显的重要,因此具有高超法律职业技术水平的法律职业家的作用以及违宪审查程序规则的完善更不能忽视。于此,通过法律职业家的专业技术,运用合宪解释的方式,在宪定程序规则范围内将那些可以导致有利结果的违宪行为加以转正,由于这一转正过程是在合宪的审查程序内进行的,这就保证了肯定行为过程本身的合宪,从而避免了更大范围的违宪,达到两全其美的效果。

三

法治是一种理想的社会秩序,一个社会法治度“的提高过程就是无限向其趋同的过程,在此过程中存在着无数相对法治的阶段,小到一个符合法治要求的法规的制定颁布,大到一个符合法治要求的制度的建立运行,都是在达成一个又一个的相对法治。这个过程是艰难的,也是渐进的,郝文在大量实证资料的基础上提出的这一观点是非常正确的。但是,在警惕法治浪漫主义以及大跃进式的法治激进主义的同时,也应该警惕陷入法治虚无主义的泥潭,警惕以经济。教育。稳定等的需要来牺牲对法治的追求。郝文在论证过程中提出的穷国无法治“。愚昧无法治“。乱世无法治“因无意中包含了颠覆法治的力量而存在被人误解以至利用的危险,以此为大前提进行论证不能不说是郝文中的玉之瑕疵。

[1]如同郝铁川先生的文章,在本文中也不严格区分法治“与依法治国“两个概念,因为我们认为对于两者概念性的区分对目前的实践并无多大意义,而将两者视同则更有利于中国法治进程的发展,因为这种结合更有利于将对法治理论研究的丰富成果与依法治国“这样一个普法性质的概念相结合,以缩短理论研究与实际运用之间的差距。

[2]HansKelsen,FoundationsofDemocracy,“part2,inEthics,vol。46。No。1,October,1955。

[3]王人博:宪政的中国之道,山东人民出版社2003年版,第174-208页。

[4]夏勇:法治是什么?_渊源。规诫与价值,载中国社会科学1999年第4期。

[5]高鸿钧等著:法治:理念与制度,中国政法大学出版社2002年版,第101-102页。

[6]高鸿钧等著:法治:理念与制度,中国政法大学出版社2002年版,第98-99页。

[7]W。Fiedmann,LawandSocialChangeinContemporaryBritish,London:Stevens,1951,p。281。

[8]有关英国法律之治“和德国法治国“各自的源流具体可参见郑永流:法治四章_英德渊源。国际标准和中国问题(中国政法大学出版社2002年版)第一。二两章。

[9]关于此三种学术型法治模式的具体分析。归纳和论证可参见高鸿钧等著:法治:理念与制度,中国政法大学出版社2002年版,第十七章。

[10]西方学者在分析这一现象时指出:法治的分析语境出自西方的思想和实践这两个不同的来源。法律实践家和法官总是站在法治对话的前沿,他们的实践则为理论家所解释。尽管法治有着丰富的。难以割断的实践的历史,但理论家所做的将它理论化的尝试却常常是杂乱无章的“(参见GuriAdemi,LegalIntimations:MichaelOakeshottandtheRuleofLaw,WinscosinLawReview,993,p。845。)

[11]1922年,梁启超所著先秦政治思想史_据王人博:法治论,山东人民出版社1998年版,第93页。在古典籍中偶尔也会出现该词,如晏子春秋·谏上中云:昔者先君恒公之地狭于今,修法治,广政教,以霸诸侯。“但其意义与现今的用法迥异。

[12]如王人博认为80年代初的那次讨论中无论是持法治说“。法治与人治结合说“还是屏弃说“的学者们都明确的不赞成人治的观点,因此法治与人治的讨论实际上是法治与人治的概念如何界定的问题。(参见王人博:法治论,山东人民出版社1998年版,第76页)

[13]此处的法律“应从实在法意义来理解,在法学学术意义上对法律“不同意义的归纳评述可以参考刘星:法律是什么,中国政法大学出版社1998年版。

[14]沈宗灵:现代西方法理学,北京大学出版社1992年版,第62页。

[15]J。Raz,TheAuthorityofLaw:EssaysonLawandMorality,ClarendonPress,1979,p。212

[16]LonL。Fuller,TheMoralityofLaw,YaleUniversityPress,1969,pp。46-91

[17]韦伯曾把自然法分为形式自然法“和实体自然法“。参见MaxWeberonLawinEconomyandSociety,transl。byE。ShilsandM。Rheinstein,HarvardUinversityPress,1966。pp。284-300。

[18]InternationalCommissionofJurists,TheRuleofLawandHumanRights,Geneva,1966,pp。61-73。q21。

[19]这种带有实质法治观点遭到了拉兹(J。Raz)的批判。拉兹认为:如果法治意味着良法之治,则探究其性质是旨在提出完善的社会哲学。倘如此,法治一词缺少任何功用。欲揭示相信法治在于相信善将获胜,我们无需依赖法治。“见J。Raz,TheAuthorityofLaw:EssaysonLawandMorality,ClarendonPress,1979,pp210-211。

[20]有关民主和法治之间关系的精湛分析可参阅季卫东:宪政新论_全球化时代的法与社会变迁,北京大学出版社2002年版,特别是书中第七章_中国:通过法治迈向民主。此外季卫东在浙江大学法的一次演讲_秩序的正统性问题_再论法治与民主的关系_中对此问题进行了进一步的论证(http://www。law-thinker。com法律思想网之季卫东文集)。由此我们也可以看出法治并不是一个孤立的概念,更不是一个包含所有善“的价值元素的概念,它必须与其他概念相结合。相辅相成。西方学者詹姆斯。W。西瑟(JameasW。Ceaser)曾指出西方学者在分析西方社会的政府形式时常常用一些复合词来表示,如自由民主。宪政民主等等,这是因为西方的政治结构本身就是一个复合式的结构,并不是单一一个概念所能包容的(参见[美]詹姆斯。W。西瑟:自由民主与政治学,竺乾威译,上海人民出版社1998年版,第6页)。同样道理,我们也不能将法治理解为一个完全的概念,它需要其他概念的辅助与充实,按照时下的表述习惯,就是所谓的民主法治“,民主之于法治的重要意义也就在于此。

[21]有关法律职业家对于法治的意义所在可以参考韦伯的有关论述,见[德]韦伯:经济与社会(下卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第7章。还可参见季卫东:法治秩序的建构,中国政法大学出版社1999年版,第一编中法律职业的定位一文。孙笑侠:法的现象与观念,山东人民出版社2001年版,第13章技能与伦理_法律职业观。有关职业群体更详细的资料参见:MagaliS。Larson,TheRiseofProfessionalism:ASociologicalAnalysis(Berkeley:UniversityofCaliforniaPress,1997),54ff。

[22]夏勇:法治是什么?_渊源。规诫与价值,载中国社会科学1999年第4期。

[23]沈宗灵:现代西方法理学,北京大学出版社1992年版,第89页。

[24]拉兹认为由于法律不可避免地存在着的模糊性,完全符合法治是不可能的,并且在现实中行政自由裁量的运用也是有必要且受欢迎的,要求完全符合法治反而是不受欢迎的。因此,符合法治只是。也只能是一个度的问题。见J。Raz,TheAuthorityofLaw:EssaysonLawandMorality,ClarendonPress1979,pp222-223。这也就是为什么要提出相对法治概念的原因。

[25]夏勇:法治是什么?_渊源。规诫与价值,载中国社会科学1999年第4期。

[26]有关法律经济学的有关内容可以参见[美]理查德·A·波斯纳:法律的经济分析,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版。冯玉军其著作法律的成本效益分析(兰州大学出版社2000年版)中对法律的经济成本和法律的经济效益进行了详细分析,特别是书中第二。三。四。五章。

[27]冯玉军:法律的交易成本分析,http://www。jus。cn(中国法理网)。

[28]冯玉军:法律的成本效益分析,兰州大学出版社2000年版,第149页。

[29]交易“这个概念在正统经济学中早己存在,但是一个应用范围相当窄的概念。康芒斯则将交易“概念和正统经济学中巳被一般化的生产“概念相对应。按照他的划分,生产“活动是人对自然的活动,交易“活动是人与人之间的活动,这两种活动共同构成了人的全部经济活动。这种交易“活动被康芒斯视为制度“的基本单位,也就是说,制度“的实际运转是由无数次交易“构成的,交易“因而就成为康芒斯的制度经济学的基本分析单位。康芒斯将交易“分为三种基本类型:A。买卖的交易_即平等人之间的交换关系;B。管理的交易_即上下级之间的命令和服从关系;C。限额的交易_主要指政府对个人的关系。这三种交易类型覆盖了所有人与人之间的经济活动。(详见康芒斯:制度经济学(上册)商务印书馆,1991版,第74-86页)这种对交易“概念的拓展理解有力的启发了之后的科斯。诺斯。等人的新制度经济学,特别是以威克塞尔(Wicksell)为先驱,以布坎南(JamesM。Buchanan)为主力的宪政经济学(ConstitutionalEconomics)。

[30]季卫东:秩序的正统性问题_再论法治与民主的关系(浙江大学演讲稿),http://www。law-thinker。com(法律思想网之季卫东文集)

[31]较为著名的争论文章有:郝铁川:论良性违宪,载法学研究1996年第4期。童之伟:良性违宪“不宜肯定,载法学研究1996年第6期。郝铁川:社会变革与成文法的局限性,载法学研究1996年第6期。上海法学杂志在1997年第5期特别刊登了相关的几篇争论文章,包括童之伟:宪法实施灵活性的底线_再与郝铁川先生商椎,郝铁川:温柔的抵抗_关于良性违宪“的几点说明,韩大元:社会变革与宪法的社会适应性_评郝。童两先生关于良性违宪“的争论,阮露鲁:立宪理念与良性违宪“之合理性_评郝。童两先生关于良性违宪“的争论。

[32]程序的功能主要有通过分化“和独立“来限制恣意“;通过符合职业主义的结构。公开的形式。根据证据资料自由对话的条件和氛围。因预期结果的不确定性和实际结果的拘束力调动起来的程序参加者的积极性来保证选择合乎理性“;通过其具有的操作过去的可能性和作为过去与未来之间纽带的功能来达到作茧自缚“的效果;通过交涉过程的制度化实现议论。决定过程的反思性整合。参见季卫东:法治秩序的建构,中国政法大学出版社1999年版,第一编中法律程序的意义_对中国法制建设的另一种思考一文,特别是第15_22页。其他关于程序问题的经典论述还可以参见[日]谷口安平:程序的正义与诉讼,王亚新译,中国政法大学出版社1996年版。