[内容提要]我们应坚持法律及其研究的多元性。坚持视野的广阔与开放,多路径地探求法的轨迹,而不是抱残守缺。固步自封。否则,法律和法学的研究,就不能适应复杂。多元社会的变化和发展。我们的法学研究过于局限在法典范围内的思路,是否应该自省一下了。我的看法是,应进入与活的社会。文化领域,进入与其他学科相论文网交融的领域,否则,法学是没有出路的。

[正文]

一。探讨的缘由

在法律生活中,法律要求我们的机关。组织和人员都要依法办事。而在现实生活中,既有依法办事的情形,又有大量与正常法律关系相容或相悖的情形,并未被法律所认可或承认,但这些隐藏于法律关系背后的关系却发挥着实际的作用有时甚至取而代之。例如,在民主选举中,一方面是依选举法和地方组织法而形成的选举与被选举的关系,候选人是否当选完全掌握在全体人大代表手中,而另一方面又有党的组织部门的考察和内定,正如人们所评价的一样选举选举,我选你举“(从而表面上的法定选举关系与实际上的选举关系相交织);在行政执法中法律要求行政机关严格执法,而面对人情和有关领导或部门的压力则只好是依人情执法。或者将人情与法律相融合的执法,从而使执法受到扭曲;在司法活动中,人们常说打官司就是打关系“,原被告案件未进门,双方都托人“,法官吃了原告吃被告“,如此,则正常的司法关系有可能笼罩在多种非法律因素而形成的关系之中。还有在各级官员日常生活中发生的一些关系情形,如送礼的讲究。会议座次的排定。筵席上的座位等等,无不形象地反映了人们的地位及其相互关系的亲疏程度。事实表明,这些发挥实际作用的规范(相对于国家法律而言,它们是非正式的法)及由此而形成的各种关系,其内容和范围远远超过法律及其法律关系。对于这些现象,学者们或者简单地归结为体制原因和腐败,或者视而不见,或者将这些现象简单地认为是一个与法律不相关的问题,有的甚至认为这不是一个严肃的学术问题。笔者曾试图将这些法律关系背后的实际关系作为亚文化关系“提出,以期引起学者们的注意和讨论,(注:参见杨解君。温晋锋:行政法律关系新论,南京大学法律评论(南京大学学报特刊)1998年春季号,第172页。)却不料受到某些人的指责,认为在我们看来,这与行政法律关系的严肃学术课题的讨论相距甚远,放在余论中纯属画蛇添足。“(注:杨海坤。严久盛:新的视野“究竟新在何处?_对<行政法律关系新论>一文的商榷意见,南京大学法律评论1999年春季号,第128页。应该说,没有商榷者及其该篇商榷文章的相左意见,我不会继续就此问题而展开探讨,从这个角度来说,我倒要感谢商榷者。有关学术的态度问题,温晋锋已在不可对话的对话一文中表明了我的看法。)正是这种商榷意见,激励我对该问题作进一步探讨。

法律体系和法律研究的现实,也是我对该问题感兴趣的重要原因。据我看来,法律体系和法律研究的现状需要从观念上予以改变,现实的缺陷需要多方位地予以克服。在法律体系上,我们的态度是唯一的,只承认国家制定法即认为国家制定法是全部的法律,不仅排斥了大量的习惯法而且还否定了社会和文化的价值观念。伦理道德观念与国家法律的相容性。这种严格法“和唯一法“的态度,否定了法律体系的多元结构和多形态,忽视了人们的真正生活和社会环境,陷入了一种国家法条主义的陷阱。在法律的运作实际中,法律规则与社会关系相脱节。一方面,国家制定法大量出台,以期望能够借助它有效地调整社会关系;另一方面,社会秩序和大量的社会关系又游离于法律规则之外,社会靠血缘。亲缘。地缘。情缘。业缘等等关系而构成,非法律的行为规则却大量地发挥着调节人们行为和一定社会关系的作用,使国家制定法大为逊色。对法律的运作实际,人们又往往不以真实的态度对待或者将它视为无足轻重而忽略之。

与法律体系及其运作实际相对应,学者们的研究着眼点和注意力也几乎全部倾注在国家制定法上。(注:这种状况是从法学界总体而言的,这里并不否认少数学者从法律文化。法律社会学角度所作的有益研究与考察。还有学者专门从事中国习惯法的研究,如高其才先生曾著中国习惯法论(湖南人民出版社1995年版)一书。通观全书,高先生从历史沿革。传统视角比较全面论述了宗族习惯法。村落习惯法。行会习惯法。行业习惯法。宗教寺院习惯法。秘密社会习惯法。少数民族习惯法等,而有关中国现实问题的习惯法甚少涉及,至于如今官场上所形成的诸多习惯,则完全没有涉及。)这种态度,也就不可避免地会在法学研究中出现如下弊端:坚持法律的单元和唯一性而看不到法律的多元性;就法律本身理解法律条文,脱离社会环境和社会生活来注释法律;割裂法律与非法律因素的密切联系;封闭法学学科的视野,不能与其他学科进行融合。交流与对话(当然,这并不否认法学研究的自身特殊性)。这种固守国家法律传统的法注释学流派及其方法,也是世界其他一些国家正统法理学的方法。正如日本学者千叶正士所指出的一样,这种方法论倾向于切断社会和文化背景中法律因素和非法律因素的相互联系和影响,并据此把自己限在官方的法律的孤独领域中。在这个范围内这样做也许合乎情理,然而一旦涉及到民间法和法律多元,这种方法论就不能成立了。因为,很清楚,正是由于承认一些正统法理学拒绝纳入其领域的非法律因素,民间法和法律多元才获得了自己的独特性。“(注:[日]千叶正士著:法律多元_从日本法律文化迈向一般理论,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第90页。)因此,我们应坚持法律及其研究的多元性。坚持视野的广阔与开放,多路径地探求法的轨迹,而不是抱残守缺。固步自封。否则,法律和法学的研究,就不能适应复杂。多元社会的变化和发展。我们的法学研究过于局限在法典范围内的思路,是否应该自省一下了。我的看法是,应进入与活的社会。文化领域,进入与其他学科相交融的领域,否则,法学是没有出路的。法学过分固执于国家法的特殊概念,其结果是无法与其他研究门径相容。因此,为了与他们合作,法学界有必要提示通过人类学的方法求得同一的可能性,或者说,是呼吁以他们的方法求得同一。“(注:[日]千叶正士著:法律多元,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第90页。)正是这些考虑,我才敢鼓起勇气对与法律相交织却尚不在其调控范围内的若干种关系以法律亚文化关系“为题来展开讨论。(注:这种讨论也许会显得幼稚。浅薄,因为它已超出我的知识结构及部门法学科的学术背景,我也只能尽力而为之,好在这只是我在该领域的初涉与试析,这方面的探讨还需要作出持续的努力,更需要其他研究者特别是从事法律社会学研究的学者的参与。)

二。从亚文化“到法律亚文化关系“

亚文化(群)概念是美国人类学家A。W。林德(也有人翻译为林顿)于1938年对檀香山越轨行为的研究中首次提出的,该概念可以说是亚文化理论的先声,后经许多社会学家的贡献,亚文化理论得以进一步发展,而这一理论主要被应用在越轨行为和犯罪以及团伙行为的研究中。亚文化(群)最一般的含意是某一主体文化中较小的一个组成部分,其概念构成要素包括如下几个方面:(1)它们是主体社会可以辨认出的组织部分,在某些方面而不是在所有方面不同于主体社会;(2)作为主体社会的一个组织部分,它们至少服从该社会的一部分准则和法律;(3)作为与主体社会有显著差异的集团,它们为其成员规定了自己特有的行为规范;(4)它们是一个发挥功能的单位_就是说,它们至少能够为了某些目标而作为一个整体行动;(5)它们意识到自己是在某些方面与主体社会离异的单位。(注:[美]杰克·D·道格拉斯。弗兰西斯·C·瓦克斯勒著:越轨社会学概论,张宁。朱欣民译,河北人民出版社1987年版,第89。97页。)这一概念后被政治学者借用,阿尔蒙德在公民文化一书中不仅使用了政治文化的概念,而且基本照搬了亚文化“这一说法。(注:在我所看到的中文材料中,阿尔蒙德明确使用了政治亚文化群“的概念,见(美)阿尔蒙德。小鲍威尔主编当代比较政治学_世界展望,商务印书馆1993年版(英文版为利特尔与布朗公司1984年第3版),第57页。)后来在1975年卢森伯恩(W。Rosenbaum)给政治亚文化下了一个比较明确的定义:一种政治亚文化就是指在一个政治体系中,存在着这么一批人,他们的政治导向显然有别于该文化中的大多数人,或至少是有别于占统治地位的政治导向。“(注:转引自王卓君著:文化视野中的政治系统_政治文化研究引论,东南大学出版社1997年版,第119页。)受政治学中已经发展起来的政治文化“包括政治亚文化“理论的影响,亚当·坡杰瑞克(AdamPodgorecki)采用法律亚文化“的术语来概括法律与文化的相关性,从1966年他就提出这一术语作为法律实际运作的一个独立变量(另两个变量是社会经济制度和个性),他认为法律亚文化是由一个社会中多种多样的社会小气候和社会小圈子“,或法律情感。法律感觉。直觉中的法律等等“所养成的;依据法律亚文化对有效法律制度“的不同功能可将其分为三种不同的类型:消极的。积极的和中性的“,其中重点对第一种作了认真的思考。(注:见[日]千叶正士著:法律多元,中国政法大学出版社1997年版,第39_40页。)1975年美国斯坦福大学法学教授劳伦斯。M。弗里德曼(LawrenceM。Friedman)在其出版的法律制度_从社会科学角度观察一书中,在多角度地论述法律文化时阐述了法律亚文化群和法律多元主义“,认为,法律多元主义是在单一政治共同体中存在的不同的法律制度或文化。多元主义有各种形式。它可以是平面式的,即各亚文化群或次要制度具有同等地位或合法性;可以是垂直式的,即按等级安排,有‘较高’和‘较低’级法律制度或文化。“(注:弗里德曼著:法律制度,李琼英。林欣译,中国政法大学1994年版,第229页。)而日本学者千叶正士则将法律文化概念拓展为法律多元“这一更为宽泛的概念,将法律分为三层结构:官方法其中主要是国家法。非官方法(在这一类中将一些西方学者所概括的法律亚文化“纳入其中)和法律原理。(注:[日]千叶正士著:法律多元,中国政法大学出版社1997年版,第185_186页。)

可见,在国外,学者们特别是法律社会学者,从不同的学科视角对与法律因素相关的文化现象(其中主要是不同于国家或社会正式规则的其他规则)作了较深入的考察与研究。但在国内,结合中国社会现实的与之相类似的研究却不多见。鉴于中国社会现实以及研究现状,笔者借用国外学者法律亚文化“的概念,对法律亚文化“而形成的法律亚文化关系“作些探讨。

在这里,笔者使用法律亚文化关系“概念,具有如下思路:

其一,将探讨的范围限定在比法律文化“以及法律亚文化“更小的范围内。由于法律文化“一词没有较为确定的内涵和界限,故人们在多种不同的意义和层面上使用之。(注:法律文化这一概念就如同文化概念一样,几乎包罗万象。实际上,大多数人在使用这一概念时采取了不甚严格的态度,因为它给人们提供了一种方便,即可以笼统和含混地用它来指与法律有关的历史。传统。习惯。制度。学理和其他任何东西。还有人将它作为一种立场和方法,以图超越各种孤立的和机械的法律观。参见梁治平编法律的文化解释,生活·读书·新知三联书店1994年版,第一章法律文化:方法还是其他(代序)。)但在法律社会学中,基本的含义在于:支配人们行动。社会关系。社会结构等的原则。规则。价值观念等。(注:如美国学者弗里德曼在使用法律文化一词时所指较广,但主要指两类现象:公众对法律制度的了解。态度和举动模式;法律专业人员的法律文化,即律师。法官和其他在法律制度的神奇圈子里工作者的价值观念。思想意识和原则。(弗里德曼著法律制度,李琼英。林欣译,中国政法大学出版社1994年版,第226_227页)。而日本学者宫泽节生则在比较窄的范围内表述法律文化:在集团内占统治地位的行动样式。社会关系。社会结构等背后潜在的规范。规则和准则“(引自千叶正士著法律多元,第231页)。)与之相应,的法律亚文化“,我则将它限定在这样一个范围内:与国家制定或正式认可的法律(或者将它称为国家法律文化“)相对照。在现实生活中实际起到与法律同样作用的社会规则,即所谓非正式法“或者类似于千叶正士先生所言的非官方法“。这一概念不仅应包括只存在于某一组织或团体。社区等一定范围或成员内的行为规则,还包括普遍存在于社会中却并未正式纳入国家法律体系中的行为规范。而法律亚文化关系“则专指受这些非国家的或非正式的行为规则。价值观念等支配而形成的一定社会关系或人际关系。这一概念旨在缩小本文所要探讨的范围,专对与法律亚文化“相联系的社会关系进行探讨。因为,在一些学者看来,这些关系本身也属于法律文化“或法律亚文化“概念所涵盖的范围。

其二,将它与法律亚文化“相对区分。法律亚文化关系“与法律亚文化“密切联系,二者同源,本为一体两面“之现象。在这里,法律亚文化关系“与其说是一个新概念的提出,还不如说是作为一个分析性工具在看待,这一概念更多地是希望能够达到这样一种效果:既与涵义广泛的法律文化(或法律亚文化)概念相区分,又能够被用来分析受法律亚文化“控制的社会关系。法律亚文化“如果从一种方法论来看,它关注更多的是支配人们行为或调控一定社会关系的行为规则。准则。价值观念;而法律亚文化关系“的关注重点在于受之调控而形成的种种次级社会关系。

其三,重在对现实中国的多种关系状态的描述与考察,而不是将研究的重点放在从规则等方面予以分析。在,关系学无处不在,关系话语盛为流行,隐含在官方正统地位后面的各种次级关系,不仅与正统的或者说正常的法律关系相交织,甚至有超越它或者从后台走到前台的趋势。因此,就这些关系现象有必要以独特的概念来概括并对之专门进行考察与分析。(注:另外,当初这一概念是在与行政法律关系(当然不应只限于行政法律关系,还应有其他法律关系如宪政关系。司法关系等)相对照而提出的,也就只好沿用之。)

三。法律亚文化关系“形态及其成因

(一)形态种种

法律亚文化关系“现象复杂,形态多样,在这里,笔者想从它与正常法律关系的联系程度。对法律的作用。适用范围等三个不同的角度予以不同的归类和概括。

1。公事私办“关系。私事公办“关系和公私兼办“关系

这是从非法律的关系与法律关系相联系或相交织这一视角,对法律亚文化关系所作的现象性归类。这三类关系都是公事公办“关系(即正常法律关系)的变异形态。

公事私办“关系,即本来按法律规则办的事不能按正常的法律关系来解决,而必须将之通过私人或其他人情关系才能解决,从而导致了法律关系异化为其他非法律性质关系的局面。如我们司空见惯的,为公事一机关派人到另一机关办事,往往受到推托甚至多方刁难,而托个与另一机关掌权人关系密切的人,以私人身份打个电话或写张条子,即万事大吉。大功可成矣。在这一类关系中,慢办的事情可以化为快捷。办不成的事情可以顺理成章,以致人们对当下社会得出结论:没有关系办不成事,有关系什么事都能办成“。

私事公办“关系,即非通过法律正常渠道解决的事情或者是其他性质的法律关系,却将以公事“对待之从而形成的非正常法律关系。这类关系多表现为,一些掌权者利用手中的权力化公为私或以权谋私,这是典型的违法与腐败现象。

公私兼办“关系,可以说在程度上介于二者之间,它表现为正常法律关系与非正常法律关系的混合性。我们在实践中对此类现象也可以找到大量的实例。如一些高明的掌权者,做一公事会有多重考虑从而一举而多得,既办了公事又顺带解决了自己的私事,使另一层关系(私事私办“)隐含在了公事公办“关系之中。面对这种情形,人们是只可意会和体悟而不可言传也。

2。积极的“亚关系。中性的“亚关系。消极的“亚关系

这是从对法律的作用或影响的角度对法律亚文化关系“所作的分类。这种分类借鉴了关于法律亚文化的类型。坡杰瑞克(Podgorecki)曾将法律亚文化对国家法律的作用划分为消极的。积极的和中性的“三种类型。千叶正士先生从法律多元“的角度对日本的非官方法也作了同样的阐明和考察。在日本,一些非官方法虽然在形式上被国家法律所排斥,但在实际上却实质性地取代了国家法;另外一些非官方法在国家法的领域之外有效地发挥作用,还有一些被国家法正式吸纳。“(注:千叶正士著:法律多元,中国政法大学出版社1997年版,第100页。)这些非官方法或部分或全部地补充。反对。修正甚至破坏了官方法。与之密切相关,法律亚文化关系“对法律也同样起着三种作用或功能。法律亚文化关系“的形成,对国家法律或法律关系的影响可能会产生三种不同结果:

一种是积极的,如在国家法律规则不能发挥作用的地方或领域,法律亚文化及在此基础上而形成的关系,填补了法律规则的空缺,起到了类似法律关系和维护社会秩序的作用。如在乡村的继承,绝大多数并没有依继承法的规定而进行,继承关系实际上是按传统和当地习俗在进行。

二种是中性的,这类关系并不为法律所否定也不构成对现有法律规则的威胁或破坏,或者表现为与法律的要求一致或者认为无所谓。如有关民事争议的民间调解。礼节的习俗关系等。

三种是消极的,这类关系的存在会对国家法律以及正常法律关系构成反对。修正甚至破坏,以一种消极方式在发挥作用,为人们提供了偏离法律的行为驱动力,如地方保护。权钱交易关系等等。

当然,还有一些关系难以明确归入哪一种,有时起着积极的作用而有时则起着消极的作用。如关于政府组成人员的当选先由党的组织部门予以考察的做法,发挥得好会优化国家公务人员队伍,发挥得不好则会干扰正常的选举关系,破坏民主选举。

3。官场“亚关系。民间“亚关系。官场和民间共适“亚关系

这是根据亚文化关系主体的不同所作的大体性分类。一定成员或群体往往会结成某种特殊关系。这些特殊关系多种多样,有着不同的层次。在这里,笔者只以民间与官场作为一对参照概念,而没有采取大小。多样的不同范畴体系。

官场“亚关系,即为官者所共同确认的语言。范式或规则而形成的非正式法律关系。官场自有不同于普通大众的为官之道和共同话语,如我们常说的警察和警察交朋友“,他们之间有着内部的规则(或称游戏规则“)以及自身内部的特殊关系。在官场“亚文化关系中,又可以划分为不同的。成员更特定的低次级关系,如警察亚文化关系。法官亚文化关系,等等。

民间“亚文化关系,即在普通民众之间构成的亚文化关系,如和睦的家庭关系。邻里关系等。在这一大范围下,也可找出若干类更次级的亚文化关系,如不同方言区而形成的亚文化关系。市民亚文化关系与村民亚文化关系等等。

官场和民间共适“亚关系,即一国范围内无论官场和民间都服从的规则。价值观念等(由他们普遍同意或接受。但并没有经过国家法律的认可)而形成的关系。这类关系如情义关系等,无不弥漫在每个中国人之间。

(二)形成原因

法律亚文化关系“的形成,简单地说,是因有法律亚文化的存在而形成的与法律亚文化密切联系的关系,或者说是法律亚文化调整人与人之间关系的结果,二者的关系,就犹如人们对法律与法律关系的关系理解一样。当然,我们还可以更进一步地挖掘出形成原因的原因即造成法律亚文化的原因(如此,则会大大超过本文所探讨的范围,也为篇幅所不允)。学者们关于政治亚文化的形成原则对于我们分析法律亚文化同样具有启迪的意义。在政治学上,学者们将政治亚文化构成原则(人们依据什么样的原则来构成政治亚文化)概括为:区域性原则(因地理上的区域划分而形成)。群体性原则(因一定群体的力量和要求而形成)。文化性原则(主要是语言。文化传统等文化因素而形成),(注:参见王卓君著:文化视野中的政治系统_政治文化研究引论,东南大学出版社1997年版,第121_124页。)这些原则同样可以应用于对法律亚文化关系的具体成因的分析。上述关系现象的形成,原因是多方面的,而且不同的关系现象还会有不同的直接原因。总体而言,形成原因主要有如下几种:

其一,现实法律制度和体制的欠缺。目前奉行的是制定法为唯一的法,从而使得制定法的固有局限不能通过判例法或习惯法来予以补充和完善,从而使得大量的法律漏洞难以及时克服;同时,现行法律及其法律制度本身就处于一种大转变时期,欠缺和不适应现状以及社会需要的情形多多,由此,法律的至上地位始终未能确立(当然,这也是与体制转轨。治国方略的转变以及立法思路等诸多现实原因不可分的)。在这样一种法律环境下,法律并没有得到一体遵行,人们会自觉或不自觉地寻求另外的途径来填补国家法律规则所留下的规约真空。或者修正国家法律。这就为法律亚文化及其关系的较为普遍的形成提供了土壤和正当性的理由。此外,体制极为不健全,无论是外部的政治体制。经济体制和社会体制,还是内部行政体制。司法体制等,都存在诸多不合理的地方,从而没有建立起各种保护屏障和隔离物,以抵制裙带关系。腐化堕落以其他不良亚文化对法律实施所造成的恶劣影响。

其二,习惯以及社会需要所致。在某些情况下,国家法律需要有其他社会规范来予以补充,以便共同发挥调节社会关系的作用。因此,社会需要一定范围和程度的亚文化的存在。另外,习惯或社会常识也使一部分亚文化及其关系的形成获得了正当的理由。

其三,文化传统。是一个人情味浓厚的国家,社会是关系主义的社会,传统的法律是斟酌情理的法律,这样的文化背景虽然不得不‘匍匐公庭’,却仍然具有某种不从属于国家结构的自然的主体性“。(注:季卫东著:法治秩序的建构,中国政法大学出版社1999年版,第122页。)礼法“文化是中国社会几千年的传统,它根深蒂固,现行法律并未能彻底改变几千年沿袭下来的传统,种种亲情和私情以及通过某种亲密关系而构成的一些特殊社会关系,总是存在着。这些文化传统不仅没有被现行法律所改变,相反,它们倒实际改变着国家法律的规定,使国家制定法大为逊色或者根本不能发挥作用或者取而代之。关系主义的话语和人际关系网络,渗透在社会每一个层面,执法和司法领域的活动同样也在其射程范围之内,从而瓦解了国家法律的正常实施。打破了国家法律的垄断性和权威性。可以说,正是关系文化“及其传统蕴育了广泛的法律亚文化关系“。

其四,利益关系错动。转型时期利益关系错动,掌权者期望从履行公职中得到最大利益回报,利益的追求以及政治利益。经济利益甚至情感利益等的综合,也是许多法律亚文化关系形成的重要原因。如权权交易关系(相互利用关系)。权钱交易关系。权色交易关系。权情关系等等,无不与一定的利益驱动具有内在的联系。如果法律不能禁止这些利益关系的形成,这些关系一旦与行政执法关系和司法关系相交织在一起,则社会正义荡然无存。

其五,政治生活伦理和法律生活伦理。在政治生活伦理方面,我们有着无承诺“的传统。之所以官员个人对社会无承诺“,是因为我们的伦理传统倾向于在公共生活中对公众“即一般他者“。陌生人“的考虑,也因此在公共政治生活中产生了私人化“倾向问题。私人关系引入了公务活动,公共关系“成为公共生活中的私人关系。一方面,对个人的关系“而言,一切公共生活的职责。准则和法则,都可以随意设法圆通;另一方面,对陌生人“而言,一切正常的程序都可能成为关卡。(注:参见廖申白。孙春晨主编:伦理新视点_转型时期的社会伦理与道德,中国社会科学出版社1997年版,第239页。)在法律生活伦理方面,权利与尊重权利的观念尚未充分确立。守法意识比较淡薄。而在公共法律生活中由于人情关系的涉入或公私“关系不明确,许多人能够通过人情或租金“购买法律上的豁免或获得绿灯的放行,执法不公。司法不公,法律规则被看作可随意通融的东西,(注:这种随意变通,有违法律面前人人平等“的基本要求。按理说,法律在陌生人“之间最能发挥实际有效的作用。但在公共法律生活中,法律不仅在关系亲密的人之间不能发挥调节作用,而且对陌生人“的关系也不能起到真正的调节作用,法律会变成对陌生人“的魔杖“(不利的关卡或者可贿买的特权)。)因而人们缺少对法律的信任。对执法活动和司法活动的信任。对国家公务人员的信任。在这种对法律实践没有信任的社会现实中,人们寻求法律亚文化“也就极为正常和合乎情理了。因此,确立人们对法律及其实践的信心,是目前民主法治建设中极为迫切的问题。

四。法律亚文化关系“的负面影响与消除

法律亚文化关系“的影响与法律亚文化“的影响是一致的。从法律亚文化与官方正统的法律文化的关系来看,它们既有共存的一面,又有冲突的一面,呈现为一种互动关系。一方面,作为整体文化的一部分,法律亚文化是不可缺少的,它与法律文化具有某些同质性,与整个法律文化相融,特别是对居于正统地位的国家法律文化起着一种补充的作用;但另一方面它又具有不同于整体社会的异质性,而与法律文化(特别是居于正统地位的国家法律文化)构成了矛盾与冲突,对国家法律起到了反对。修正甚至破坏的作用(各个亚文化之间也存在差异或对抗)。可见,其影响是双面的而不是单方面的。如在分析亲情连带关系时,有人对亲亲“传统予以肯定评价,而另有人则持否定态度。(注:如范忠信先生对亲亲“原则给予了肯定性评价(参见范忠信:中西法律传统中的亲亲相隐“,载中国社会科学1997年第3期);而谢晖先生则给予了否定,认为是法外行政的原因之一(参见谢晖著:价值重建与规范选择_中国法制现代化沉思,山东人民出版社1998年版,第432页)。)在这里,他们都有一定道理,但又不够全面,前者只看到了积极作用的一面,后者则只从消极方面来予以判断。事实上,这一文化传统犹如双刃之剑具有两面效果,对社会和国家法律既有积极作用的一面又有消极对抗的一面。从某种意义上说,在一个国家或社会的整体法律文化中,若只存在国家法律,而没有种种法律亚文化的存在,则这个国家或社会的法律文化就会僵化。腐朽,其演进就会消解于无形。与之相适应,法律亚文化关系“对国家的法律关系也具有两方面的作用,一方面可以起到补充法律关系不足的作用或者与其共同产生积极的效果;另一方面又可能消化或吸收正常的法律关系从而对法律关系起到消极破坏作用。因此,我们在看到其消极影响时而不能忽视其产生积极作用的一面。本部分笔者只就法律亚文化关系“的消极影响予以具体展开。

(一)负面影响

法律亚文化关系“的负面影响或者说危害是多方面的,如人们常说的破坏法律的权威性。损害政府的形象。导致腐败。污染社会风气等等。种种负面影响或危害,我想大体可以归入两个方面:

一是破坏正常的法律关系和法律秩序。法律亚文化可以对国家法律构成威胁,它鼓励亚文化群体向国家法律的权威发起挑战,从而导致种种违法行为发生。那么,由此而形成的法律亚文化关系“,则使依国家法律形成的正常法律关系发生变异或瓦解,破坏正常的法律关系和法律秩序,干扰国家的行政执法活动和司法活动。这种破坏性是有目共睹的,如走门子“风气的盛行_找法不如找人,找人不如找官,找小官不如找大官“,如此,则国家法律权威荡然无存。

二是使腐败或违法正常化。制度化。如果国家法律在法律文化中不能占居主导或统领的地位,法律亚文化的盛行及其亚文化关系的形成,会使人们将种种违法行为和腐败行为视为当然的事情,从而违法和腐败就会凌驾于守法和廉洁之上。比如公事私办“现象,在法律上应是被否弃的做法,而在实际中却几乎成了规律“,变成了我们生活中应有的部分和制度化的东西;当我们看到腐败现象不是一天天减少而是一天天增多,身处其境。耳濡目染而司空见惯时,行贿受贿也许就成为了不成文的制度。如果腐朽的亚文化普遍化,则社会就不可救药了。正如有人评说的一样,如今腐败的正常化和趋于制度化,正在动摇社会的道德根基,也许,某种俄底浦斯式的命运正落在我们每个人的头上:那本不是我们要犯的罪,我们却被迫地犯了这种罪。“(注:张宁:俄底浦斯命运正笼罩我们,杂文报2000年2月11日第2版。)

(二)消除负面影响的几点看法

不当的法律亚文化及其关系一旦形成气候,其危害就不可估量。那么,我们就必须寻求对它进行有效控制的途径和手段。当然,法律亚文化及其关系是不可能完全禁绝的,而且在一定范围内和一定程度上它也有存在的必要。我们要探求的是消除和克服其负面影响的途径。

1。以法制亚“。即以法律及其制度限制法律亚文化及其关系,其中主要应确立国家法律在法律文化体系中的主导地位。只有宪法和法律的至上,法律成为全体社会成员一体遵行的规范,才可以减少法律亚文化及其关系的负面影响。如果没有法律的至上,社会关系只依据种种法律亚文化来调节,法律的权威性就受到了破坏。现代法律文化具有讨厌文化多元化。忠于统一的特点,尽管一些国家的中央政府正努力减少各种法律多元,(注:参见弗里德曼著:法律制度,李琼英。林欣译,中国政法大学出版社1994年版,第255_256页。)但这是行不通的,这种努力的作用也只能是相对的。我认为,应主张法律文化的多元性,反对国家法律的一统,但可以在法律文化系统中,确立国家法律的至上地位。因为,一旦没有了多元性,国家法律的统一性也就走上了死胡同,它再也不可能发展和进化,也不可能适应社会现实。在多元的法律文化体系中,一方面可确立国家法律的至上地位,另一方面,也须发挥国家法律与法律亚文化的互补作用,建立一种国家法律吸纳机制,将法律亚文化的负面影响减少到最小程度,并发挥法律亚文化的辅助和补充作用。

在以法制亚“中,还必须强调法律制度的健全与完善,以避免法律漏洞的广泛存在;同时应全面树立法律至上观念,防止法律沦落,从而使不良的法律亚文化不具有生存的土壤和机缘。

2。以资本制亚“。即应为普通民众提供行使法律权利的充分资源,以防止民众寻求非正式的社会规则来解决他们面临的问题。在观念上,人们往往会想到要通过法律赋予和保护公民广泛的权利。然而,要使人们借助法律来解决问题,阻止某些法律亚文化及其关系的形成,仅有法律的规定和保障是不够的。只有个人或群体拥有利用法律的资源(社会资本)时,法律对于个人权利的保护才有价值。“(注:[美]詹姆斯。科尔曼著:社会理论的基础,邓方译,社会科学出版社1992年版,中册,第397页。)在,当人们为了保护自身利益,在选择何种途径(是选择法律途径还是选择其他途径)上,是有所考虑的。如当人们想到诉讼的成本以及种种隐性成本。司法的腐败以及结果的不确定性时,人们就会放弃法律权利而寻求按非正式的准则来解决。(注:就此我曾走访过个体专业户,有一个体户告知我当他人欠他钱不还时,他是不会告到法院的,因为法院的成本太高而且即使胜诉也不一定保证钱能到手。实在没有办法时他会找讨债公司或者带有黑社会性质的团伙来解决,因为其成本比诉讼成本低得多,而且他们办事效率高。守信用。我以为,这是一种可怕的征象,人们较之国家权威而言更相信其他非法的权威,那么,国家权威。国家权力。国家法律的存在,将不再具有意义了。)因此,我们不仅要使公民有权,而且要使公民有能力。有保障。无任何顾虑地行使法律权利以保护自己的利益,这样,一些法律亚文化就没有生存的土壤了。

3。以亚制亚“。即以一些与法律相一致。具有善化社会风气的法律亚文化来取代或制约一些有害于社会。有害于国家法律的亚文化及其关系。不仅法律亚文化与居于国家正统地位的法律文化具有互动关系,而且各种法律亚文化之间也存在一定的冲突与矛盾。在这里,我们应充分利用这种关系从而以亚制亚“。比如,为了保障审判的质量和公正,针对法官的职业特点,造就出一种独特的法律亚文化_法官文化,从而使法官成为具有法律素质。具有崇高的正义感和使命感的一种职业群体,以制约司法腐败。人情关系等不良因素的影响。