内容摘要:电子商务作为一种新型的商业运行机制对国际贸易关系产生了重大的影响。以WTO为基础的多边贸易体制对电子商务的努力未能取得令人满意的成果。尽管如此,现行WTO法律体系中有大量规则与电子商务的规制和发展联系密切。因此在WTO框架中进一步完善这些规则将会大大促进全球电子商务的发展。

电子商务是以电子方式进行交易,提供服务的一种新型的商业运行机制。随着信息技术的普及,跨国经济活动的空前繁荣,电子商务对经济运行的影响力势必会超出一国的范围,进入国际层面,从而对国际贸易流转产生巨大的影响。作为国际贸易关系支柱的世界贸易组织一直对电子商务这一新课题予以了极大的关注。1998年的第二届贸易部长会议通过了关于电子商务的共同宣言,宣言对网上交易实行临时免税的作法。除此之外,会议还决定在个相关的理事会下,开展一个针对电子商务的工作计划(WorkProgramForElectronicCommerce)。

然而由于西雅图会议的失败及其他原因,这个工作计划的成果未能进入正式的谈判议程中,而只停留在有关的会议记录和咨询报告中。可以说WTO成立以来这么多年,直接针对电子商务所采取的动议未能取得实际的成果。但即便如此,乌拉圭回合的最后文件以及以后达成的其他协议中已经包含了大量调整和促进全球电子商务的规则。本文就试图探讨WTO现行法律体系中有关电子商务规定,并对在WTO框架内进一步促进电子商务发展需如何完善这些规则作一前瞻性分析。

一．GATT与电子商务

GATT作为当前国际货物贸易的法律框架,对电子商务的运行依然有着巨大的影响力。由于电子商务中相当大的一部分属于通过电子媒介寻找交易伙伴。缔结合约,但仍然以实物形式进行交付的。对于这部分交易,GATT的法律规则仍然适用。所以在GATT的框架下进一步削减关税,促进贸易自由化,可以进一步释放电子商务的巨大潜能。

除了GATT的这种整体促进作用外,GATT下属的信息技术协议(InformationTechnologyAgreement,以下简称ITA)为全球电子商务的开展奠定了牢固的物质基础。电子商务的发展离不开其硬件基础,即电脑。网络设备等信息技术产品。1997年3月缔结的ITA规定个参加方自1997年7月1日到2000年1月1日将主要的信息技术产品的关税降为零。在该协议中还列出了一份经各方一致公认的信息技术产品分类清单。

ITA对电子商务的发展具有重要的意义。协议的50个参加国几乎覆盖了全球信息技术产品贸易的95百分号。而且ITA总各参加国所作的关税减让承诺是必须服从与最惠国待遇原则的,也就是说非ITA的参加国也可享受到ITA参加国信息技术产品的关税减让所带来的利益。

另一方面,ITA的谈判程序对WTO重新启动电子商务的工作也是有着重要的借鉴意义的。在一个重要的技术领域,要想启动一个新的贸易回合来进行谈判,操作的难度较大。而ITA在参加国有限的情况下,由参加国在贸易回合之外进行谈判,自行进行关税减让的承诺,将这种承诺置于最惠国待遇原则的控制之下,这样不但ITA的参加国而且非参加国都可以享受到关税减让带来的贸易福利。因此,相应的贸易政策能够更快的在全球范围内得到实施,而没必要经过冗长的贸易回合谈判。这种ITA的模式无疑对以后的电子商务协议指明了切实可行的方法。

虽然ITA在全球电子商务中的基础性作用已经得到确认,但ITA中仍有一些不足之处需要完善:

(1)参加国范围不广。虽然ITA包括了全球95百分号的信息技术产品贸易,但50个参加国大部分是发达国家,所以ITA仍须进一步拓广参加国的范围,争取吸收更多的发展中国家,这样才更符合电子商务全球化的特征;

(2)对新技术产品反应迟钝。尽管ITA明确规定信息技术产品的清单需要不断更新。但是1997。1998年的更新计划由于成员方不能达成一致而搁浅。这就造成了电子商务中出现的许多新技术产品不能进入ITA的管辖范围,这样势必造成电子商务发展的障碍。

(3)信息技术产品贸易中的非关税壁垒日渐增多。如进口许可。国内管制欠缺透明度。技术标准认证的昂贵费用,这些都是电子贸易的阻碍。

二．GATS与电子商务

相对与GATT来说,GATT和电子商务有着更密切的联系。因为电子商务中的大部分内容都与GATS有关。首先是作为电子商务运行必不可缺的电讯服务和因特网接入服务(这两点通常被结合在一起讨论)。另外,能以数字方式提供的内容服务,如咨询服务,法律服务,视听产品提供服务等。由于对后者没有特别的协议规定,主要见诸于各国的具体承诺表,所以电讯服务和因特网接入服务是这里的讨论重点。

电子商务作为一种以网上电子交换形式为基础的商业机制,必须以因特网为依托,以电讯系统为其信息交流的渠道。但是电讯服务,因特网接入服务一般在大多数国是由垄断机构控制着市场,属于各国不轻易开放的领域。即使有国家承诺开放市场,如果不能建立非歧视性,透明的国内管制机制,市场开放的承诺依然是一纸空文。因此在电讯,因特网接入服务领域建立起良好竞争机制对电子商务的发展至关重要。

GATS第8条

GATS的第8条垄断及专营服务提供者“对这个问题作出了一些规定。第8条明确各成员方应确保在其境内的任何垄断服务提供者,在相关的市场上提供垄断服务方面,不得采取与本协定第2条有关该成员方的责任,及其承担的特定义务规定不一致的行为“。第8条还规定当成员方的垄断服务提供者,根据该成员方承担的特定义务,不论是直接或通过其分支机构在其垄断权范围之外参与提供者服务的竞争时,该成员方应确保其服务提供者在镜内不滥用其垄断地位,不进行与其承担义务不相一致的行动。“这些规定对电子商务具有两点重大意义。

1。在没有开放基础电信领域但却对因特网接入服务做出具体的开放承诺的

WTO成员国,依据GATS第8条该过应确保处于垄断地位的电信服务商不得对各参与竞争的外国接入服务商实行歧视待遇。即这些因特网服务商应能平等地,不受歧视的享有使用或租用公共电信网络的权利。

2。WTO成员国的因特网接入服务独占经营者不得滥用这一独占经营的地位

只能将其限定在特定的服务领域内。因此在其他与因特网有关的服务领域就可以排除了这种垄断独占地位的干扰,这一点为电子商务的发展扫清了不少的障碍。

电讯附件

除了GATS第8条外,乌拉圭回合最后文件中,GATS有一个电信附件(TelecommunicationAnnex)。该附件规定各成员方应保证任何其他成员方的任何服务提供人获得合理与不歧视对待的条件下,进入并使用公共电讯传输网络与服务。这一规定并非是电信服务市场准入的承诺而是保证在其他服务门类内已经得到承诺的服务能够使用必要的电信网络。例如,一国在其承诺表中开放了保险市场,则外国的保险服务提供商就可以获准使用该国的公用电信网络服务。所以可以把电信附件看作是向其他门类服务提供者开出的一张总保险单,保证他们进入WTO成员方的电信网络,得到所需服务。这一点对于电子商务非常重要,即使电信市场开放未能达成协议,电子商务的其他方面的服务内容(因特网内容服务。电子货物贸易等)依旧可以在一国的公用电信网络上进行。

GATS第四议定书和参照文件

WTO对电信服务自由化的努力并未止步于电信附件。1997年达成的基础电信协议(又称GATS第四议定书)进一步推进了基础电信领域内的市场开放。该协议涵盖了90百分号全球基础电信贸易。一般情况下,各国提供因特网接入服务的大部分为政府性。公共性机构,或者是具有垄断地位的机构。因此,第四议定书大大放开了基础电信领域内的竞争,对电子商务有着不可估量的影响。

在第四议定书的谈判过程中,各国除了达成市场准入的承诺外,还达成了一个参照文件(ReferencePaper)。谈判方在这个文件中对基础电讯服务的国内管制(domesticregulation)做出了附加承诺“。参照文件的目标是为市场准入和外国投资的具体承诺的真正有效实施,在国内法上提供了不可少的保障,把这种保障与WTO体制挂钩,以便遇有不予实行时诉诸于WTO争端解决机制。参照文件明确定义了电讯领域的一些专门术语,如果基本设备(essentialfacilities)主要服务提供人(majorsupplier)等。比较详尽的规定了各种竞争行为,如交叉补贴(cross-subsidization)利用从竞争者那里获得信息,扣留技术与商业信息等。这些规则为电讯服务创造了一个良好的市场竞争环境,对GATS第8条的规定是一种重要的补充与发展。参照文件为基础电信市场构建了一个公平,透明,高效的市场竞争框架,这一点对电子商务的发展有着重要的意义。

继续完善GATS的规定,促进电子商务的发展

(一)进一步加强市场开放的承诺

GATS第一次在全球范围内对服务贸易确立了规范的框架,可以算得上是乌

拉圭回合得最大成果。但是,GATS中的具体服务门类得开放程度却是不能令人满意得。即使是发达国家也只对其服务门类的一半作出开放承诺。而这些开放承诺中也只有一半是允许自由市场准入的。至于电子商务所涉及的领域,电讯服务。内容服务(法律咨询服务。视听产品提供服务等)尚有着巨大的市场开放潜力可以挖掘。

具体就电讯服务领域来看,有一些地方需要继续改进:

1。电子商务立法的一条重要原则就是确立技术中立性原则。但是在第四议定书各国作出的具体承诺中,这一原则未能很好的贯彻。例如,有的国家承诺开发能够电话服务市场,但只允许几种特定的技术(卫星。无线通信)至于以其它技术为支持的电话服务不予开放。这就是同技术中立性原则相悖的。

2。第四议定书中只有十个国家承诺开放因特网服务市场,这对于全球电子商务的开展是远远不够的。

3。随着信息技术的发展,新兴的与因特网相关的服务方式能否按照传统的服务分类进行定位成为疑问。

4。无论是电信附件还是第四议定书,都是以发达国家为主,发展中国家参与的程度太低。

(二)协调国内管制

GATS第6条第1款规定在已作出具体承诺的部门中,每一成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理。客观。公正的方式实施。“这一规定的目的在与是GATS的各种具体承诺不会被各国保护性的国内管制规则产生的负面效应所吞噬。随着贸易自由化的进一步推进,更多是具体承诺将以跨境提供“(cross-bordersupply)的模式进行。在这种情况下,国内管制与各服务门类的具体承诺之间的矛盾将会加剧。举例来说,一个在网上提供服务的保险公司,其客户遍布五十多个国家,但保险公司提供的服务也要受制于这五十多种因国而异的国内管制规则。这种法律的不统一性。不确定性是对电子商务的一大隐害。

另外,GATS第14条规定的一般例外的各种情形。对这一条款的不合理利用可以使这一条款沦为贸易保护的工具。现在对网上贸易和网上信息管制的规范越来越多,不管这些规范是有其合理的政策目的,还是带有贸易保护主义倾向,都在实际上对电子商务造成了一定的阻碍。所以,对于国内管制的问题,最重要的就是寻找管制目标和管制手段之间的一种平衡。

(三)强化竞争政策

电讯附件和GATS第四议定书的参照文件为电讯领域内的竞争确立了一个较完善的框架,可以说是WTO体系内的一次创举。然而这一竞争政策还存在着不少的缺陷。首先,参照文件并非各国缔结的正式协议,而只是一个指导性文件。各国吸纳参照文件中的原则用以制定其各自的版本“。因此,参照文件中的各种规定不可能一点不漏的融入各国的相关规定中。事实上,不少WTO成员国也只是部分接受了参照文件的规定。其次,参照文件的语言并不是很明确,在制定是留有很大的解释余地。这个问题只能在出现相关争端提交DSB时,由DSB进行解释。但是迄今为止,DSB还没有受理这方面的争端。另外,第四议定书只是承诺开放公共电信网络(publictelecommunicationnetwork)其他方面的准入未能提到。但是电子商务的全面开展不但会涉及公共电信网络,而且还会涉及非公共电信网络。所以参照文件中的竞争原则能否适用非公用电信网络将成为疑问。

三．TRIPS与电子商务

TRIPS是GATT,GATS之外WTO的另一大支柱。它将WIPO管理下的大部分知识产权条约的规定纳入国际贸易法律体系中来,并赋予争端解决的强制力。根据技术中立性原则,TRIPS仍然适用以信息技术和因特网为基础的电子商务中的知识产权问题。但这一新课题毕竟是给TRIPS带来了很大的挑战。

TRIPS没有统一的知识产权的保护标准,而只是确立了最低的保护标准。所以各国对知识产权保护标准的参差不齐,以及相关规则透明度的缺乏,都是对电子商务乃至整个国际贸易潜在的威胁。另外,缔结TRIPS时,网络与电子商务并未象现在这样成为关注的焦点,TRIPS中也没有针对网络环境中的特别规定。1996年WIPO的世界知识产权组织版权条约和世界知识产权组织表演和录音条约对因特网环境下的知识产权问题作了比较详尽的规定,被称为网络环境中的知识产权条约“。但TRIPS尚未能将这两个条约的规定吸收进来。而且可以设想,要在TRIPS框架中将两个新的WIPO的条约纳入,是不可能在短时间内完成的。

四．结语

随着时代的前行,电子商务这种新型的商业运行机制越来越深入的渗透到国际贸易流转关系中来,因此通过以WTO为基础的多边贸易体制来促进全球电子商务已是势在必行了。但是在讨论通过什么途径来完善WTO中的电子商务规则之前,有两个问题需要澄清。

1．利用WTO来发展电子商务,并不是让WTO包办电子商务中的所有事项。WTO要解决的问题限于在非歧视的基础上,各国对与电子商务相关的关税减让和市场开放。至于电子合同。隐私权保护等问题不属于WTO调整范围。这一点在WTO总干事穆尔的演讲中得到支持。他认为:WTO的责任应该被限制在特定的区域……WTO不应成为万能的因特网管理员。“

2．WTO对电子商务的进一步工作不仅是为了贸易自由化,而且是为WTO所有成员方创造条件,使之能平等的获得电子商务所带来的机遇和利益。因此,WTO的工作必须与其他国际组织(世界银行。联合国国际贸易发展委员会)的工作紧密配合,才能达到预定的目标。

至于完善WTO中电子商务规则的具体途径,一般认为两种方式比较可行。一是在新的贸易回合中将电子商务列为正式谈判议题;二是一类似于ITA的方式进行单独的主题谈判。

从此项工作的性质来看,将电子商务的问题纳入WTO体制可以说是对WTO体制的一次整体改造“。GATT。GATS。TRIPS无一例外的要受到调整。从这个角度看,在新的贸易回合中进行谈判似乎可以对各种问题全盘把握,协调各种冲突。

但是笔者认为这一途径的可行性较差。因为大部分发达国家都承受着来自国内的巨大压力,纷纷盼望能在新的回合中列入环境。竞争。劳工标准等议题。这种情况下,电子商务并不具有优先的地位。所以将电子商务的发展前途系于一个未来的贸易回合的命运的上是十分危险的。因此,比较切实可行的方法是采取类似于ITA的程序,进行单独针对电子商务的贸易回合之外的谈判,这样才能稳妥及时的推进与电子商务有关的贸易自由化,满足电子商务迅速发展的需求。

参见Heinz和HauserACallforaWTOE-CommerceInitiative“资料来源www。cid。harvard。edu/cidtrade/

同上

参见赵维田世贸组织(WTO)的法律制度吉林人民出版社2000年1月第1版第385页

参见theworkprogramonelectroniccommerce“notebythesecretariat,资料来源:www。wto。org

参见薛虹电子商务立法研究载于环球法律评论2001年春季号第30页

参见WTOagreementandelectroniccommerce“preparedbytheSecretariat,资料来源www。wto。org

新兴的因特网服务方式有很多,如主机服务。电子认证等。

参见WTO总干事穆尔2000年10月31日所发表的演讲。资料来源www。wto。org