一。20世纪宪法学的主要盲点

鸟瞰式地观察20世纪宪法学的学术状况,尤其是全面透析其所活用的根本方法,乃当属于所谓宪法学学“的课题。[1]也许是受到面临世纪之交人们可能产生的种种复杂情愫以及展望未来。一举刷新之类豪情的诱发,近年国内在这方面已出现了一些颇有见地的著述。[2]然而,迄论文网今为止,宪法学界仍未在整体上达至一种可称之为方法论上的觉醒“的境界,亦未曾有关于宪法学之根本方法的争论。

而环顾世界各国,似乎日本宪法学界对此课题的研究较多。20世纪50年代,日本法学界曾掀起了一场有关法解释问题的白热化争论。这一争论最初虽然是由民法学家来栖三郎教授有关法解释的观点所触发,但许多宪法学者也参与了这场论辩,[3]其焦点即集中围绕于事实“与价值“。宪法之科学“与宪法之解释“之间的关系,在本质上乃涉及到了研究者的根本立场_即根本方法的问题。

20世纪宪法学所面临的根本性“问题,同样涉及到事实“与价值“。宪法之科学“与宪法之解释“之间的关系。如何解决这一问题,将对２１世纪宪法学应有的价值取向产生深远的影响。[4]

当然,在诸如宪法学学“的视角之下,20世纪的中国宪法学“同样可能是一幅不确定的图景“,因为历史本身也未必不会沦落为一个可以随意打扮的婢女“。[5]尽管如此,谁都难以否认,上世纪的中国宪法学曾经面对了这样一个宿命,即:20世纪之于中国,可谓是一个宪法的世纪“。因为与欧美许多国家以及东方的日本不同,正是进入这个世纪才出现了宪法,但其间各种宪法文本反复更迭,几乎一发不可收。据统计,法国在当年大GM爆发之后,自1791年开始,迄1875年为止,一共出现了９部宪法典,[6]成为当代各国宪法学者说明宪法激变“现象的典型例子。然而根据哥伦比亚大学A。J。内森(AndrewJ。Nathan)教授的确认,中国仅在20世纪之内,各个时期的中央政府就一共制定并施行了12部宪法文件。[7]所以,更确切地说,该世纪是中国的一个宪法创制的世纪“。宪法规范的这种激剧变动,一方面可以反映宪法在实施过程中存在实效性的问题,[8]另一方面也不可避免地影响到了宪法学理论的继承与积累。其间,新中国的成立是一个伟大的转折点,同时却意味着宪法价值秩序的根本转换以及理论传统的彻底断裂。总之,这是一个反复推倒重来“的世纪。

然而20世纪的中国宪法学有一个一以贯之的倾向,即基本上没有意识到事实与价值。存在(Sein)与当为(sollen)[9]之间的紧张关系。此处的存在“,指的是现存的。或可能生成的事实;与此相反,当为“则是关于理应生成“的价值判断,并可体现于规范命题。[10]存在与当为处于永恒的紧张关系之中,从存在中能否引出当为,或者说,仅仅从那种由实然命题构成的前提中,是否真的能够演绎出作为归结的应然命题,这是一个时常在哲学以及法哲学上引起激辩的论题,[11]否定这种可能性的见解,即被称之为方法二元论“,如新康德学派或新康德主义法学就明确地坚持此一立场。今日学者所熟悉的H?凯尔森与M?韦伯,均被列入这个阵营。

在这一方面,宪法学所存在的问题绕有趣味。就近二十年来的理论状况而言,起初有不少学者曾习惯于从应然命题中直接推断出实然命题,比如详细列举现行宪法中有关公民基本权利的规定,然后与西方国家宪法中的类似规定或国际人权标准加以对应比较,以此证明在现行宪法制度下,人权已得到全面的。或彻底的保障。这种方法所涉及的问题恰与法哲学史上的争议焦点南辕北辙:后者在于是可否从实然命题中演绎出应然命题,而前者则是从应然命题中逆推“出事实命题。

目前,这种向度的方法已经在一定程度上受到了学者的摒弃,[12]然而,许多宪法学者却转过身来,不假思索地从实然命题中去打量。追踪。甚至演绎应然命题,即返回“到西方法哲学史上备受争议的做法上去,但依然没有意识到事实与价值。存在与当应为之间的紧张关系。正因如此,直至世纪之交的今日,在面对宪法现实时,苦闷派“必然继续苦闷下去,而苦斗派“也注定需要苦斗。韩大元教授是一位尤为强调规范价值的学者,其亚洲立宪主义(价值)“概念,就宣明是为了克服西方中心主义“宪法学的影响,并在这种问题意识的激励下,倾向于从实然(存在)命题中推断出应然(当为)命题;[13]童之伟教授反其道而行之,力图将他那个难以与国际宪法学界固有的socialrights之用语相勾通的社会权利“这一独创的概念设定为科学“的宪法学的逻辑起点“(就像把商品“概念作为资本论的逻辑起点一样),表面上似乎甩掉了价值。当为的颗粒,实际上乃把事实与价值。存在“与当为“大胆地溶于一炉;[14]郝铁川教授的良性违宪“说,吹皱“了近年宪法学的一池春水“,但人们可能难以从中区别出事实描述的成分与价值判断的要素,[15]而完全否定论者同样忽视了这种区别的深远意义。[16]总之,在面对理论自身时,大家都不断沉醉于因浑沌而圆满的理论构成,安命于毋需容忍事实与价值之冲突的学说状况。这里就隐藏着所谓宪法学理论相对滞后“的一个内在潜因。

没有意识到事实与价值的紧张关系,这可能是肇源于现行宪法规范中某种语言模式的暗示;反之,或许诚如鸡在先还是蛋在先“这一辩题所隐示的那样,也正是因为对事实与价值之紧张关系的无意识,才会促成了这种规范的语言模式。该模式的一个主要特点就是把事实命题与应然命题(或规范命题)浑然一体地结合起来。如现行宪法第2条第1款有关人民主权条款的条文表述是:

中华人民共和国的一切权力属于人民。

在此条款中,似乎混合着两种性质不同。而又可以互换的规范内涵。第一种是中华人民共和国的一切权力应当属于人民“;第二种则是中华人民共和国的一切权力事实上属于人民“。显然,其中的第一种是一个规范命题,也是该条款的题中应有之义;而第二种则是一个事实命题,是可能被解读出来的赘语。然而,无独有偶,宪法序言第五自然段在回顾了新中国成立的历史进程之后指出:从此,中国人民掌握了国家的权力,成为国家的主人“。因为是对历史事实的叙述,这种表述自然也是一种事实命题。序言中的这一表述与其后第2条第1款中所可能隐含的那个事实命题互相呼应,而且前者是对后者的一种有力的铺垫,使后者所承担的事实命题的含义进一步得到强化,而后者又恰恰被套入表述理应存在“的规范命题之中,从而形成了一种具有混沌结构的条文语言模式。这种模式虽然亦可偶尔见之于一些西方国家宪法的部分条文,但却比较普遍地被采用于现行宪法之中,如其第二章公民的基本权利和义务,基本上就采用这种模式;而整部宪法的结构,也是由具有相当规模的事实命题所构成的序言部分与理应成为规范体系的其它各章,混然一体地结合而成的。

二。解咒:事实与价值的对峙

其实,17世纪西方的科学GM早已打破了人类对宇宙秩序的一种混沌“的认识。在此之前,西方知性体系的哲学基础乃是亚里士多德哲学以及基督教的观点综合起来的认识论,即一种可称之为目的论式的宇宙观“。[17]这种世界观与中国传统的哲学思想以及人文精神可谓异曲同工。殊途同归,其中一个突出的共同要点即在于,在它们所认识到的世界中,事实与价值均是浑然一体的。然而,现代的科学“粉碎了这种世界观。在它看来,世界虽然呈现出一种秩序,但其只是因果式的机械的秩序,并不充满着意义和目的;意义和目的不是那种可以被发现。被证立的事实,而是被人为创设。人为假定的东西。十八世纪英国哲学家D?休谟所提出的实然与应然之间应有一条不可逾越之鸿沟的说法,[18]正是这种宇宙观的经典论断。从主义的立场来看,二元论的哲学观可能是错误的,但不容否认的是,在洞悉事实与价值的紧张关系这一点上,这种世界观亦含有相当重要的真理颗粒。M。韦伯就曾经把这种世界秩序的发现称之为世界的解咒“(disenchantmentoftheworld)。[19]

迄今为止西方的整个知性体系的主流,仍然立这一世界的解咒“之上,尽管当代西方知性体系的主流曾一度受到所谓后现代主义“(Post-Modernism)思潮的冲击,[20]但后现代主义似乎更粗暴“地对待价值问题,而根据美国学者波林?罗斯诺(PaulineMarieRosenau)的研究表明,它的这种挑战并未成功,其最初的势头亦已在西方许多国家渐趋式微。[21]

作为以规范为焦点的学问,宪法学也同样必然面对事实与价值的紧张关系,问题在于如何把握。一般而言,宪法学是以宪法现象为研究对象的学问,但宪法现象中的内核“正是宪法规范本身。[22]而宪法规范体系的主体部分大致上又是由一系列的规范命题所构成的,为此,宪法学本身就注定要面对那些价值判断的要素。当然,作为科学“的宪法学,或许可以从纯粹科学的立场出发,将纷繁复杂的宪法现象作为事实“加以冷静的洞析和描述,力求进入不偏不倚的价值中立主义“的境界。然而,必须承认:首先,这种科学“的宪法学,充其量也不过是一门社会科学而已,不可能完全像自然科学那样具有高度的。精确的。普适的客观性和科学性;其次,与其它社会科学相比,甚至与其它部门法学相比,宪法学似乎更难摆脱政治意识形态的纠葛,因为这些政治意识形态的要素,必然渗透到种种价值命题中去,凝结成为宪法规范;再次,由于宪法规范本身较之于其它法律规范更具概括性和原则性,为此,作为宪法学之构成部分的注释宪法学,就必然存在供价值判断渗入的空间,甚至为政治意识形态或政治立场留下了较大的回旋余地。这些大都是宪法学本身所特有的宿命。因此,从严格的意义上说,宪法学的确具有科学“的成分,有能力揭示事实“,但同时又包含了作为学问“的构成要素,并纠缠于种种复杂的价值判断之中。那幺,应该如何把握宪法学中的事实与价值。实然与应然的紧张关系呢?鉴于前文所述,当我们把宪法学把握为一门科学“的时候,尤其必须正视宪法价值的问题。

蕴含在宪法规范中的价值,并非是什幺神秘的东西。从主义法学的观点来看,它既不是一种先验的存在,也不是像近代古典自然法论者所说的那样凝结了所谓永恒不变的普适内容。它是一定程度上受具体的社会历史条件以及政治统治状况所决定的一种历史性的价值,因此不可避免地打上意识形态的烙印。[23]与此相应,在面对事实与价值的矛盾时,宪法学也可能走向两个不同的岔叉路,最典型的情形可见于一战“之后德国。当时,德国国法学(宪法学)界的巨擘C?施密特(CarlSchmitt)刻意地区分了宪法“(Verfassung)与宪法律“(Verfassungsgesetz)的概念,建构了被后世称为政治性的宪法学“,其中所言的宪法“,指的是由宪法制定机关所作出的有关政治统一体之形式与样态的根本性的决断“,即一种积极意义上的宪法“。这种宪法“既未进入规范“的层面,也不是一种单纯的事实“状态;而其宪法律“则指的是只有以前述的宪法“为前提才取得正当性并发挥其规范性的东西。[24]施密特的这一学说揭示了宪法与政治“的深层关系,但却也隐含了使宪法学成为政治婢女的内在危险性。于是,如所周知,该时代就同时召唤出了H·凯尔森的纯粹法学,籍以强烈批判传统德国国法学中的意识形态特性。

然而,早在德国1848年GM受挫之后,F·拉萨尔就走得比施密特更远,他断言宪法的本质就是事实上的实力关系“,从而成为(宪)法规范阶级性理论的鼻祖。[25]这一源流后来则为许多社会主义国家的宪法理论所继承。众所周知,中国宪法学曾长期沉耽于淋漓尽致的阶级分析论。而纵观20世纪的中国,社会内在矛盾的解决反复诉诸于暴力GM。政治斗争,迄今为止,宪法学中依然露骨地充斥着繁杂的政治寓意甚至政治口号。剔除这类政治寓意或政治口号,维护政治学园地与宪法学园地之间的篱笆,不得不成为自许为科学“的宪法学的一个自觉的使命。有鉴于此,经过文革之后的长期反思,并针对过去有关宪法与宪法学的那种泛阶级性“的观点,目前的中国宪法学开始出现淡化阶级性理论的动向,转而强调宪法的公共性“以及宪法学的科学性“。[26]对于宪法学来说,这无疑具有划时代的进步意义。

然而,诚如前面所述,作为一门整体学科的宪法学,在其自身的宿命上未必完全可以回避宪法与政治的微妙关系,如果不承认这一点,将对宪法学之科学性“的认识推向另一个极端,其本身也会有悖于宪法学的科学性“精神。为此,问题不在于我们是否可以鸵鸟式地避开宪法规范之政治性“的客观要素,而在于如何妥当地把握宪法的政治性与公共性。宪法学的价值性与科学性之间的关系。

在此方面,日本宪法学的体系也许具有一些启发意义。战后,主义的法学思想在日本宪法学界影响深远,但人们依然反对把宪法规范的本质完全还原“为赤裸裸的实力关系。著名的宪法学家小林直树教授就曾断言:较之于实力装置的发动,以规范价值统合政治上的对立,才是宪法规范所期待的高次元的功能“。[27]而在发现“了宪法的价值性“之后,日本宪法学界就在新康德主义的影响下,将事实与价值。存在与当为加以相对分离,由此完成了宪法科学与宪法解释的二元论“式的学科体系构成。根据通说,其构图如下:[28]

A。理论宪法学a。一般宪法学。宪法原理论b。宪法史。宪法学说史。宪法思想史c。比较宪法学(含比较宪法史)

d。宪法社会学(宪法的政治学。社会学以及心理学研究)

B。实用宪法学a。宪法解释学b。宪法政策学(含实践意义的宪法理论)[29]

上述体系构成,虽然不否认理论宪法学中的价值性及其揭示当为或应然命题的理想,同时也不否认实用宪法学必须坚持以理论宪法学为依据,追求甚或标榜自己的客观性,但在具体的任务上,理论宪法学主要是侧重于揭示事实“。存在“,为此致力于追求科学性;而实用宪法学则可坦然地面对价值“。当为“的问题,因此可容忍其政治性或意识形态性,其中,在特定的阶级社会里,还包括几乎成为我们的口头禅的阶级性“。这种理论体系一方面自觉地预设了事实与价值。存在与当为的内在紧张关系,另一方面又解决了宪法学的政治性与科学性的复杂关系。此外,它又恰好适合与现代欧洲的自由法学和美国的现实主义法学进行对话,其间又容受了美国的现代各种法学思潮的影响,发展出具有自身特色的利益(价值)衡量论,并运用到具体的宪法诉讼中去。[30]这些均反过来进一步激发事实与价值的冲突意识,直接和间接地推动了宪法学整体理论的发展。[31]

当然,日本宪法学的这种体系构成的模式,乃是新康德主义法学的影响使然,而从主义的立场来看,把事实与价值截然分开。完全割裂的二元论哲学观念则可能是错误的。然而,模糊的辩证整合并不可以完全否定方法二元论的特定意义。即使从主义唯物辩证法的观点出发,也可作出这样的推断:既然事实与价值。实然与应然既是相互对立又是相互统一的,那幺,二者的相互对立,我们可以接受上述的那种二元论式的宪法学体系构成;而由于二者的相互统一,为此就既不能否认宪法学中的价值性,不能否认宪法学必须揭示规范命题之科学性的任务,同时也不能否认宪法解释有必要以理论宪法学。即作为社会科学的宪法为基础这一重要原则。

三。宪法价值的思想前提

既然事实与价值不可浑然一体地予以把握,那幺,解咒之后的世界,就不再充斥着意义和目的,并迫使人们承受最终规范和价值“的多神主义(polytheism)的困扰。因为价值的生成本身不能排除主观的背景,所以在各种价值之间,亦同样可能存在着深刻的矛盾。与此相应,在宪法以及宪法学上,就存在着一个价值抉择。或价值模式之建构的难题。要解决这种难题,至少要涉及以下两个问题。

第一个问题是认识宪法规范价值的意义,即在解咒之后,宪法学为何不应完全拋弃价值的问题。有关于此,传统的法律实证主义与自然法思想持有不同的立场。前者倾向于排除规范的价值功能,把法律规范看成是冰冷的。本原的东西;而自然法思想则重视道德主体的价值体系,并不屑于条文拜物教“的思维取向。

然而,中国宪法学于20世纪之初开始萌芽的时代,正是法律实证主义在世界上甚嚣尘上的时期,为此亦不可能置身度外。本来,在该世纪之初,梁启超曾一度对卢梭的社会契约论大为倾倒,但当他在日本流亡期间接触到19世纪瑞士政治思想家伯伦知理(JohannKasparBluntschli,1802-1888)的国家有机体学说之后,便把卢梭之辈“的学说斥为陈腐之言“,并一头钻入法律实证主义的阵营。[32]在此后的整个民国时期,法律实证主义更是居于主流地位。时至新中国法学时期,自然法思想也好。法律实证主义也好,虽然均受到主义法学的严厉批判,然而在反对自然法。坚信规范可以创设权利这一点上,(宪)法学其实恰恰与西方传统的法律实证主义一脉相通。殊不知,在许多宪法的理论问题上,自然法思想较之于法律实证主义,其实蕴含了更多的真理颗粒“,二战之后,新自然法思想在国际法学界中的一度复兴,即可证明这一点,但中国法学却过早地批臭“了这一理论。

当然,笔者并非主张彻底摒弃法律实证主义的任何观点和方法,包括其中可能蕴含的合理内核“。新中国以来,老一辈宪法学家的辛勤耕耘和高度成就是不容否定的,我们这一代人都在他们的思想体系的吸引和诱导下,成为绿原上啃枯星号的动物“-----宪法学研究者。[33]但我们注意到,西方传统的法律实证主义早在凯尔森的纯粹法学阶段就曾得到极其重要的发展,而中国的宪法学迄今还不可能真正成为一套纯粹“的规范科学,精微缜密的宪法解释学也尚未成就。我们目前的学说有点像魏玛宪法下的政治性的宪法学“,但其理论的完成度却又远不如施密特的体系。[34]在此意义上,留给21世纪中国宪法学的课题委实是繁重而又复杂的﹕一方面,必须肃清传统法律实证主义的遗害,厘清规范的价值内涵﹔另一方面,却又要妥当处理政治意识形态的纠葛,建构具有规范科学品格的宪法学。这两个方面几乎构成了一种吊诡的悖论,比如,我们既能全盘否定新自然法思想,也能完全批判凯尔森的纯粹法学吗?这些均是值得深思的问题。在这一点上,现代德国法学家密腾兹维(I?Mittenzwei)的见解颇值玩味,他一方面认为法规范始终在追求法秩序的客观目的“,而法学的目的性思考也是一种从较高位阶之目的的总体出发所作的思考,但在另一方面则明确地反对利用任何所谓的人性自然之要素,来对抗实证法秩序“,同时也反对试图籍一种自然法的秩序结构,来正当化具体实证的法秩序“。[35]总之,一旦有了上述的觉醒,那幺我们就不会再带着先予的价值去津津乐道地描述法的现象,以便壮烈地与实存磕碰,也不会刻意地看守着本土化“标签下的实存,而单纯地接受价值的拷问,而是必然被置于存在与价值相互冲突的剧烈夹击之中,并且难以逃遁。

第二个问题则是宪法文化中的价值模式问题。就这一点而言,综观国际宪法学的潮流,我们会发现:迄今居于主流地位。并在事实上对非西方国家的宪法理论乃至宪法制度发挥着深远影响的西方宪法学,其总的历史走向是从西方(宪法价值)中心主义向价值相对主义的演进,如今,价值相对主义又正在向实践哲学(实践理性)流变。日本的内野正幸教授认为,后一个进程似乎意味着价值相对主义向西方中心主义的归复,[36]窃见以为,那其实正是一种否定之否定的辩证过程。在此,我们要认识到:价值相对主义乃是对西方中心主义的一种反动,但却发端于西方国家的思想学界,而非西方国家的学者就此依然只能是拾人牙慧而己。然而当我们刚开始懂得利用这种思想武器强烈抗议西方中心主义的时候,它却日渐式微。这不得不使人联想起中国古代刻舟求剑“的寓言。再者,在谈到文化(价值)相对主义时,A。J。内森教授就曾提及:中国人在其信念上乃是属于文化普遍论者的。[37]

在价值相对主义的指引下,当今中国法学界中也开始出现了所谓本土化“的概念装置,它曾与宪法学中的有中国特色“的自我定位意识是彼此呼应的。当然,这一概念也很容易隐藏近代中国体用论“的还魂,所以注定具有较多的歧义。比如,就法律继受来说,有作为前提意识的本土化“,也有作为一种客观结果的本土化“。前者自然很容易被用来掩藏某种理论上的陷井,甚至作为拒绝与国际宪法学进行对话。交流的一种籍口,而后者则揭示了一种必然的现象甚至规律,因为,不管全面继受外国法的主观意愿多幺强烈,任何国家的法律之民族性都不可能被完全抹杀。[38]为此,一些学者所倡说的把本土化的意识与提高同世界宪法学界进行交流与对话的能力“结合起来的主张,至少迄今仍然不是无足轻重的观点。[39]

当然,从这里我们也可看出,宪法文化中的价值模式问题其实与价值的客观化问题密切相关。在法学方法受到利益法学等承认法规范及法判断均包含着价值判断要素的流派的洗礼之后,尽管部分学者坚持认定规范的主观要素难以排除,规范的内容。解释(Auslegung)和有关的诠释学(Hermeneutik)所涉及的价值判断根本无法作客观的论证,不过仍应认识到,致力于探究价值客观化的方法,乃是当代国际上主流法学的重要课题。[40]诚如k·拉伦兹所言:严格划分当为与实存。价值与事实的界域,是新康德主义所阐明的,它虽然还不是最后的真理,但是假使缺少了它,法学就不足以应付其问题。当然,也不能过度强调此种划分,以致认为,不须考虑当为规范所应适用的实存关系,即可确定前者的内容。这种作法之不可行,几乎是众所公认的“。[41]问题是,寻求价值客观化的前提首先是承受事实与价值之对立的纷扰,而这正是当前中国法学所面临的一个课题,然而在尚未迈入探究价值客观化的道路之前,价值模式的论辩或许也会成为虚论误生,浮文妨要“的空谈。目前中国法理学界的部分论客已表现出了有这种倾向,而宪法学界则更难以摆脱该当宿命。四。21世纪中国宪法学的具体价值取向

那幺,应该如何把握宪法价值的具体载体,以确立21世纪宪法学的价值取向呢?对此,笔者认为,联系到价值客观化的问题,我们首先有必要在规范形态上厘清近代宪法“与现代宪法“这一对概念。[42]

近代宪法与现代宪法的峻别,对于西方主要立宪国家而言,拥有断代史上的明确依据,前者主要指近代西方市民GM以后成立的宪法,而后者则是自一战以后。尤其是二战以后在西方主要立宪国家发生转型的宪法。二者之间在价值原理上不可同日而语。一般认为,近代宪法的基本价值原理有以下三点:

(1)国民主权:又称主权在民“,即表明国家意志的最终且最高的决定者乃是国民全体“的主权原理。这一概念肇源于近代法国的souveraineténationale(国民主权),既有别于近代宪法以前的君主主权原理,又不同于当时卢梭所提倡的souverainetépopulaire(人民主权)概念,其主权主体乃是一种抽象的。拟制的国民全体“,为此实际上不可能具有真正的政治意志能力。这种主权原理与纯粹代表制“相结合,使得代议机关完全独立于国民全体“之外,作为一个整体毫无拘束地代替国民表达“国民意志,由此塑造出国家意志。换言之,代议机关在不受国民意志之约束的情形下所自行表达的意志,即刻被假设为国民全体“的意志,并在民主主义的理念下直接获得正当性与至高性。[43]

(2)自由与平等:自由“乃今日所谓的人权“或公民的基本权利“的近代经典形态,其中包括人身的自由。精神的自由以及经济的自由,即所谓的近代宪法中的三大自由“,其中又以经济自由。尤其是财产权为其整个自由概念的硬核;[44]而近代宪法中的平等“则是一种机会的平等“或机会均等“,并不保障实现实质性平等的其它条件,为此只是一种形式上的平等,而非条件的平等“或实质上的平等“。[45]

(3)权力分立与制衡:各国的具体制度千差万别,但主要都表现为立法。行政和司法的三权分立“,其终极目的均在于通过权力之间合理的配置以及互相乖巧的制约,以图最大限度地防止权力本身的滥用和腐败。然而,实际上,除美国等少数立宪国家之外,议会中心主义却是近代各立宪国家的共同取向。

以上三大原理均体现了近代国家的理念,即所谓自由国家“或夜警国家“的理念,完整地反映了近代市民社会与政治国家的二元对峙结构。但在进入现代宪法时期之后,这些原理的具体内容则出现了一定的变迁,主要表现在:(1)国民主权走向人民主权。[46](2)社会权利的兴起,自由权内涵的嬗变。以及(3)议会中心的立法国家“逐渐淡出。行政权的扩大以及司法国家“化倾向的出现等方面,而这些嬗变又均反映了传统自由国家向现代社会国家“。福利国家“的演进。在国际宪法学界,许多学者认为:1919年德国的魏玛宪法就是现代宪法的滥觞,而在二战之后,现代宪法的价值原理则得到了进一步的确立和推广。可以设想,现代宪法的上述这些理念如果可以发展到极致的形态,就可能与传统社会主义宪法的理念更相近似。

对于上述诸种变迁的许多要点,当今中国宪法学界早已耳熟能详,故而在此不再赘言。然而,值得注意的是,美国自60年代起,对政府的PolicePower加诸限制的实质性正当程序“又有所复苏;[47]90年代之后,连一向确信社会国家理念的日本也出现了规制缓和“的动向;[48]而今日所谓的世贸规则“,则更倾向于对近代自由竞争的归复。[49]这一动向反映到宪法上来的状况,姑且概称之为后现代宪法“现象,而这种现象,目前已经广泛地出现于西方几个主要立宪国家之中。

后现代宪法“现象彰显了当代各国宪法在价值选择上所面临的复杂性和困难性:首先,在西方许多主要立宪国家_即已经在各种不同程度上实现了社会国家理念。完成了现代宪法课题的国家里,虽然走向后现代宪法“的趋势似乎已成定局,但近代宪法与现代宪法之间的价值冲突仍不可避免,二者简单的统一或所谓的梦幻组合“也受到了质疑;其次,在一些已经完成了近代宪法课题,但尚未完成现代宪法课题。尤其是尚未实现现代社会国家理念的宪政国家或地区(如香港特区或拉美一些国家),宪法价值的选择将可能陷入较为困难的境地。尽管西方先进立宪国家的后现代宪法“现象呈现出向近代宪法价值原理的复归“,因此在表面上,这些国家或地区目前所选择或固守的宪法价值原理不期然而然地接近了先进立宪国家的宪法价值,但由于从未确立过社会国家“式的宪法价值,所以在其自身的社会内部仍然潜藏着深刻的。或将不断趋于深刻的社会矛盾,而其所标榜的近代自由价值又恰恰因为在表面上趋同于当下西方主要立宪国家的后现代宪法“现象而获取了一定的妥当性的依据,但这并不足以遏止围绕着宪法价值取向的争论或交锋。反观,宪法价值取向的选择则面临着更大的复杂性和困难性,因为基本上仍未完成近代立宪主义的课题,这一点是勿庸讳言的。为此,在进入21世纪之后,中国宪法学首先必须完成自身的价值取向选择,而直陈其面的复杂选项有:

第一种:跃进式的取向,即跳跃近代“而直接进入现代“;第二种:历史阶段论式的取向,即先近代“而后现代“;第三种:理性主义取向,即近代课题与现代课题相互交融。近代阶段与现代阶段齐头并进。

笔者既不完全同意单纯的社会进化论或历史递进发展的观点,亦不对人类理性的可能性持乐观主义的态度,但基本上憧憬上述第三种理性主义取向。同时,笔者又反对简单机械的二分法“,即那种企图在近代课题与现代课题的正中间找出我们价值取向的立场。窃以为,在方法论上,我们应该将面向21世纪中国宪法(学)的价值取向定位于二者之间的。某种类似于美学中的黄金分割点“上。试图示如下:

APB

(公式﹕AP:BP=AB:AP)其中,A:现代课题B:近代课题P:宪法价值定位的黄金分割点

勿庸讳言,上述的这种黄金分割法“式的价值取向立场,旨在偏重于近代课题中的宪法价值原理。之所以如此,至少有以下几个值得参考的理由:第一,不知有汉,何论魏晋!在反复推倒重来“的历史过程中,20世纪的中国宪法并没有彻底完成立宪主义的近代课题,为此,对于面向21世纪的中国来说,近代课题的重要性和迫切性均可能超过了现代课题;第二,当今全球市场经济的自由化或一体化,并不可能使强国与弱国共同进入大同世界“,目前的世贸规则“也主要是贯穿了以美国等西方立宪国家为主的新自由主义理念,并必然进一步推动后现代宪法“的演进。为此,对于来说,只有重视近代课题的价值原理,才能在入世“之后契合世界潮流,并迎接国际上后现代宪法“现象的挑战,而后再通过规范价值的调整和发展去统合各种社会矛盾以及政治对立;第三,就本土“文化的状况来看,亦应如此。木通口阳一教授曾从统治机构论的角度出发,主张日本有必要继续拘泥于‘西方近代’“的一些重要原理,[50]更何况乎![51]