法不仅仅是法律制度“,也不仅仅是依法办事“。就其形式而言,法包括法律。法规。条例。判决等等;但就其精神实质而言,法却高于和先于法律规范,是国家机关制定和执行法律法规所必须遵循的规则。罗马法学家乌尔庇安(DomitusUlpianus)说:法是鉴别人类行为之是非的科学。“这样说来,法也就包括法学论文网中那些追求公平正义的法理了,法的本质不外乎是达到正义的一种手段。_种体制。_种秩序。

宪法是法中之法“,这前一个法“字,指的是法的第一种意义,即形式意义的法----法律法规判例等等;后_个法“字,则指的是第二种意义的法,即法的精神实质,也就是国家机关制定和执行法律法规必须遵循的规则,如公平。正义。自由。平等。人权等价值法则。

宪法因而是先于和高于立法权。行政权和司法权的。所以即使是最高权力机关也必须;遵循,任何法律法规和判例都不能与它相抵触。于此,可得出宪法概念的广义性和宪法权威的最高性的论据。

我们把人类在一切组织关系上都完整结合(于一个领域)的状态叫做国家“。既为一个国家,便总有一批人管理它的事务,我们把这批人叫做政府“。政府以国家的名义依照国土上最高的法律管理国内外事务,我们把这种法律叫做宪法“(theconstitution),把这种政府叫做立宪政府“(theconstitutionalgovernment)。

宪法是国家的根本大法,以色列和伊朗则以祖传的圣书如圣经和可兰经为其根本法。还有些国家并无根本法与普通法的区别,最高权力机关通过的法律都具有最高法律效力,也就是一国的根本法,英国和新西兰就是如此。含有上述这几种意义的宪法就是狭义的宪法,我们把它叫做成文宪法“。

当代宪法学者所称宪法“的内容并不以此为限。即使严格就载在文件上的条款而言,也不只限于被叫做宪法的文件本身,而应包括宪法中明文规定须以法律定之“的宪法性法律“(theconstitutionallaw)。宪法性法律的效力低于宪法又高于其他普通法律,所以通常被称为基本法律“。然而即使加上宪法性法律,所谓宪法仍然是狭义的宪法。宪法学者所研究的宪法尚有更广的含义,它包括宪法条文的解释。法院(包括宪法法院)的宪法性判例(对美国宪法来说这必不可少)。政治活动中必须遵循的政治道德和传统。

宪法并未明言然而行之有效的政治制度或原则通常被称为宪法惯例“(theConventionsoftheconstitution)或宪法习惯“(thecustomsoftheconstitution),又叫不成文的宪法准则“(theunwrittenmaximsoftheconstitution)。把成文和不成文的根本法融成一体就是宪法之广义的概念。宪法含有不成文的意义,如在英国。新西兰。以色列这类国家找不到一部叫做宪法的文件,别国成文宪法规定的政治制度和政治准则在这些国家里或散见于普通法律,或存在于习惯之中。即使在成文宪法的国家里,虽不见之于宪法条文但实际上起着宪法作用的东西也不少。如美国总统必须在宪法惯例或美国国会授予他的权限内活动----这是一切法治国家的根本观念,也是法的本质使然。所有这些非正式的。不成文的宪法往往比宪法中的明文规定更能说明一国的实际政体,更能反映法的本质。

宪法的权威性决定于成文宪法背后的隐含因素:宪法所体现的公平正义以及实际存在的力量对比,可以与成文宪法记载得一致,也可以与之相去十万八千里。宪法学者要探讨的正是实际存在的活的宪法“(Thelivingconstitution),而不仅仅是写在文件上的纸面宪法(thepaperconstitution)。

关于宪法权威的最高性的最早表述见于1787年的美利坚合众国宪法。美国宪法第六条写道:本宪法和依照宪法制定的联邦法律以及在联邦权力下所缔结的一切条约均为全国最高法律。“其他绝大多数国家的宪法对此也有明文表述。如加拿大宪法第52条宣称:本法是加拿大的最高法律,一切法律与本宪法的规定相抵触的,其抵触部分将不发生效力。“意大利宪法第1条规定:主权属于人民并在本宪法的形式和限度内行使之。“

美国南北战争爆发前夕,反对蓄奴制的领袖哈利。西华德(WilliamHeraySewad)在参议院里宣称:在有一个高于宪法的法。“这句话在当时引起蓄奴制的辩护者和反对者的共鸣。西华德的说法对相对立的两派来说都是可以接受的,即不受宪法规定的束缚,无论是蓄奴制的辩护者还是反对者都否认宪法的最高性而诉诸自认的高于宪法的法----法中之法。西华德提出了一个带根本性的宪法理论问题:宪法本身有没有最高权威?宪法可以要求什么样的权威?

关于宪法的权威问题,宪法学界存在着很大的分歧。概括起来有三种不同的见解:一种是宪法在法律上的权威;一种是宪法在道义上的权威;_种是宪法在政治上的权威。而这三种见解又是有着内在联系的,不可分割或彼此孤立。这三种权威就像后浪推前浪_样。_浪高过_浪运动着向前推进的。

一。宪法在法律上的权威

宪法具有最高效力或最高法律效力,这是一个习以为常的论断。那么执政者如何处理违宪或合宪的法律问题呢?称作宪法的是否可以作为判决的依据呢?于是宪法是不是可执行之法,宪法是不是法律这个问题便被提出来了。

如果说法律必须由一个能够立法的机关来制定。批准。公布施行的活,那么在宪法出现之前,哪里有个能够立法的机关呢?既然能够立法的机关是由宪法规定的,那么制定。批准和公布宪法的机关是不是一个立法机关呢?显然,只有在宪法授权立法之后才能给予宪法以实际的法律效力,那么究竟谁是法的首创者呢?对于这个问题,不同的社会。不同的人们有不同的回答。

例如,英联邦国家的一些宪法是由英国议会和女王在枢密院制定或颁布的。在这些例子中。宪法的法律效力是由最高权力机关赋予的。英联邦有一条公认的法律规则,就是英国议会至上权比法大“,法由权而产生,同时又宣称:法比权大“,即使最高权力机关也必须遵守。这是法学学者的文字游戏,就如先有蛋还是先有鸡“的辩论。

由于英国议会对英联邦大多数国家享有名义上的主权,这些国家宪法的效力是由英国发生的,由英国议会授予的,澳大利亚。新两兰。加拿大等国的宪法就是这样。另一些英联邦成员国,如牙买加,则是英国女王的枢密院为它立法。所以这些国家的宪法是经英国承认的,其法律效力来自先于宪法而存在的外在的主权。英国自治领或殖民地的宪法之拥有权威从而产生法律效力,是因为这些国家的宪法就是英联合王国的法律。

1950年后印度宪法宣称其权威来自人民。人民“二字最早出现于宪法中的是1787年美利坚合众国宪法。当今大多数国家都效仿美国的模式,直接宣称其制宪会议以人民的名义取得立宪的权威。美国最高法院也把人民作为宪法法律效力的来源。

首席法官马歇尔(ChiefJusticeMashall)在论及1819年的麦古卢查诉马里兰“一案时说道:政府是来自人民并以人民的名义规定和建立起来的……形式上也好,实质上也好,都来自人民。政府的所有权力都是由人民赋予的,并且是直接地为了他们的利益而行使的。这些全体人民的政府,它的所有权力都是由全体人民委任的;它是代表全体人民并为了全体人民而活动而生效的。“

第一次世界大战后紧接德俄奥匈帝国的战败而通过的新宪法使人民主权“这个术语在宪法中的使用达到了高潮。每一部宪法无不宣称它的法律效力来自人民。如魏玛宪法。捷克宪法。波兰宪法。爱沙尼亚宪法都是这样。第二次世界大战后制定的宪法仍然强调宪法的权威来自人民。法兰西第四共和国宪法宣告主权在民“,人民主权由宪法建立的机构行使,宪法须经法国人民批准“。

综观各国的宪法文本,从严格的法律观点出发,宪法之所以拥有法律权威,均出于它是由一个能给予它以法律效力的团体所制定。这个团体或者是外在的立法机关,如联合王国的议会;或者是本国领土上的人民或人民以某种方式选出的制宪会议。宪法不仅享有法律效力,而且具有最高的法律权威,即高于立法机关所制定的法律。这是为什么呢?

对于这个问题,主要有两种答案。第一种是逻辑论证。母亲高于儿子,母法高于子法,宪法不是普通法律,它先于立法机关而存在。即使事实上不是如此,在逻辑上宪法也是先于它所规定的立法机关的。

宪法的功能就在于规范各政府机关,使各国家机关的活动有章可循,因此不能将它与文物保护法这样的普通法律相提并论。正如美国最高法院首席法官马歇尔在马伯里诉麦迪逊“(1803年)一案中所说:

毫无疑问,所有制定成文宪法的人们都想建立一纸至高无上的法律,这样的一个政府理论必将使违宪的法律不发生法律效力。我们认为,宪法或者是一纸至高无上的法律,非普通立法所能改变;或者与普通立法处于同样地位,立法机关想改变就改变,二者必居其_。不是宪法控制着普通立法行为,就是立法机关可以随意改变它。如果前者是正确的,那么一个违宪的立法便不是法律。如果后者是正确的话,那么从人民的立场上看,他们想要限制的权力从本质上仍然是不受限制的。因此宪法必须按照它的条款规定对它创建的机关(包括立法机关在内)加以限制,否则又何必制定宪法呢?!“

另一个可以用来解释宪法最高性的理由是:宪法是行使制定最高法律之权的产物。这个有权制定最高法律的机关便是我们前面所提到的三种:外在的最高立法机关,如英国的议会之对于其自治领及其人民(包括复决和公民投票)。许多国家对此有明文规定:由公民产生的制宪会议,它高于制定选举法的立法机关----其实这是一种自相矛盾的法律观。

显然,任何理论总不能只靠逻辑形式主义的推论而使人信服。美国首席法官马歇尔的论据,在我看来,只不过是有权解释美国宪法的最高法院九名法官的论据。换言之,所谓美国宪法的最高性“,只不过是美国最高法院的最高性,因为美国的真正宪法仍是由美国最高法院多数派所造之法:他们在各个不同时期对社会问题作出了前后不一的活的宪法“。

由于两百多年以来美国所有的最高法院法官都是自由主义法哲学家,所以1787年制定的自由主义宪法迄今有效,依然可以适用于以自由企业“为立国之本的美国。美国如此,其他国家亦复如此。即使宪法实际上不生效力的国家,也可自称其宪法具有最高法律效力。所以仅仅由法律领域不能说明宪法权威最高性的问题。我们不得不进而转移到其他领域。

二。宪法在道义上的权威

对宪法作为法律就有两种对立的道德观:一种视宪法为国家法,而国家则是人类社会的最高组织;另_种认为国家是多数人受握有权力的少数人统治的状态,如果统治者与被统治者不分。国家与人民不分的话,那么就没有宪法的地位,剩下来的不过是一纸法律文本而已。

先说第一种:服从国家或国家法的宪法观。宪法之所以不是普通法律而是根本大法,且不说它的制定机关与程序特殊,仅从道义上来说,宪法也是法律得以制定和实施的基础,是法律与秩序产生的_个前提。因此宪法从道义上应该是统治着任何组织和个人的超越一切的最高法律。

这个论断不过是在道德领域里重复美国最高法院首席法官马歇尔在马伯里诉麦迪逊“_案中在法律领域里的论据,谓宪法不能与野生动物保护法相提并论,以大慈大悲的人道主义精神予以服从或拒绝服从。除了无政府主义者(这种人在政治哲学领域是极少的),大家一般都公认社会上必须有一个强制权威以规定社会行动的适当规则。

人类既有善良的_面,也有残酷的_面,如果没有一个最高权威临之于上,势必不能成立有秩序的生活。有了法律然后有秩序。有安全,秩序和安全是人类需要可得和平满足的条件。

这种服从国家或国家法的道德观是以_种将理想与现实混为一谈的观点为基础的。许多哲学家都企盼建立_个理想型的国家,然而这个理想国不过是根据他自己的生活经验得出的真善美的概念。他们把它写进现实的宪法中,就认为理想中至善至美的国家已经实现,人们都应该服从它。

霍布斯的国家论,归根到底是坚持秩序和稳定高于一切,而不问秩序与稳定的代价如何。黑格尔也说:苟无_位正统的皇帝,则国家的人格就不健全。按照这种见解,国家也好,宪法也好,都是由它的本性决定的;如果遭到失败或失误,不可归咎于国家和宪法,国家和宪法始终是最高的。

如果我们不取这种见解,那么_种宪法观分明是评估现实国家的成就的_把尺度,一种方法,而不是一种现实的说明。在现实世界中(不是在哲学家的要求中),秩序有好的秩序,也有坏的秩序。现在的德国人不见得会像黑格尔那样,认为个人之最高责任是要做国家的_分子“,他们想的也许是德国的最后责任是要做欧洲的一分子。

与以服从国家为宪法在道义上的权威的观点相反,另一种宪法观以保障人权和公民权利作为宪法道义权威的基础。美国宪法第5条宣称它自己是全国最高法律,总统。国会和法院都必须遵守。亚伯拉罕。林肯在内战爆发前夕向南部诸州讲话时说道:美国宪法过去确实就是这样,只有坚持宪法中的牵制和限制等原则,并经常随民意和民情的变化而迅速地变化的大多数,才是一个自由国家的名副其实的全权者。否定它,就必然会陷入无政府状态或暴政。“

根据林肯的见解,既然只有人民才有权改变宪法,而且人民可以自由地选出他们在国会中和各州政府中的代表,他们就必须服从既定的宪法;如果他们想修改,就应竭尽艰难地按照宪法规定的修宪程序去修改。

这番话对于大多数公民来说不成问题,但对于固执己见的少数派来说情况就不同了。他们既无希望以自己的形式修宪,又无希望阻止他人修宪。当他们竭尽全力去说服大多数人而达不到目的时,他们该怎么办呢?少数服从多数,然后保持沉默么?

按照林肯的回答就是必须这样“,他们必须接受宪法,他们不能从宪法所建立的联邦中分离出来。

由于林肯的论断是蓄奴制已存道义上无法辩护的时候提出的,因此他顺应了历史潮流,取得了胜利。但如果持不同政见的少数派固执的不是蓄奴制而是民主的人道主义的东西,情况也就不同了。在道义上少数人有权做出不服从的决定,并且顽固地维持这种决定。历史上不乏其例。如阿基诺反对派推翻马科斯政权即为显例。

宪法是法律和秩序的基础,但仅仅法律和秩序是不足为据的。一个好的政府,一个好的秩序才能为人民所服从。如果少数人认为生活在_个糟糕的宪法之下,并月试过别的方法而没有成效,他们就会诉诸高于宪法的法----如自然法。并非宪法当然享有道义上的权威,而是宪法必须建立在道义的基础上才能享有权威。

主张权威主义的霍布斯说得不错,服从是人类的经常习惯,恐惧是服从国家与法律的动机。但以此来解释全部社会问题显然是太简单了。大多数人之服从法律并非总是出于恐惧,有时是自觉自愿的。例如对义务教育法,做父母的服从它恐怕主要不是由于惧怕而被处罚。犯法的人总是极少数,但有些穷凶极恶的刑事犯是毫无恐惧之心的。

宪法拥有权威的关键不在于公民是否服从它,恰恰在于政府自身是否服从它。林肯总统在南北战争时期说过:当整个宪法有被推翻的危险时,除非破坏其中的一部分以保全整体,例如宣布戒严。限制人身自由和言论自由等宪法基本权利的行使。这种做法比少数不妥协分子拒绝服从宪法更危险,因为并非所有的宪法条款都是同等价值的。如果政府是有道义有权威的,它就必须作出恰当的选择:宪法中的哪些部分需要拯救,哪些部分必须暂时停止实施,哪些部分应该抛弃。

一国宪法之所以具有道义上的权威,在GM时期的资产阶级看来是因为它把政府的权力建筑在自然法的基础和人权的保障上。美国独立宣言宣称:政府的存在是为了保障天赋人权。所谓天赋人权,就是说自由。财产和追求幸福等权利是人生来所固有的,并非法律的恩赐。

诚如德国哲学家康德所说:人是目的而非手段。“所谓自然法“,是指客观存在的法则或自然成长的习惯法,它不同于立法或一次制定的国家法。这是罗马法学家对法的理解。自然法思想为我们服从法做出了合乎道义的解释。说到底,法律应该是以理服人的东西。我们服从国家立法,原因就在于这些规定在某种意义上乃是我们应该做的。

西方中世纪将法解释为上帝的意志“,公元前一世纪时,罗马的斯多噶学派认为法是理性和人性的表现,带有普遍价值。奴隶制在罗马的制定法下是合法的,在自然法下则是非法的,因为人是生而自由。平等的。凡与自然法冲突的法都不是真正的法,因为任何一个统治者或统治集团可以把是非置之度外而保持其统治的稳定。乌尔庇安就认为,正义并非来自民意而是来自自然。来自人性。这种观点在十八。十九世纪的西欧风靡一时,它否认法仅仅是以国家主权为后盾的东西,否认权大于法。否认权大于法的理由正如著名的耶稣会法学家喀德伦所说:这样一来,人们对于每一条法律无论它怎样荒谬可笑不合情理,也把它视为真正的‘法’;那么一来,人们将不复有权诉说不公道和不正义了。“根据罗马哲学家西塞罗(Cicero)的观点,上帝是自然法的制定者,颁布者和审判者。谁不服从自然法,谁就是否定自我。否定人性。否定神,谁就要受到最残酷的惩罚,即内心的谴责,假使他逃脱了通常所说的惩罚的话。

洛克在他的政府二论一书中,以经典的语言为英国1688年反对詹姆斯暴政的光荣GM“进行了道义上的辩护:在人民主体或任何单个的人被剥夺了他们权利的地方,或生活在一种毫无权利的权力之下,在地上已无控诉之处,那么也就足以成为向天老爷求救的原委了。“他继续写道:为了达到某种目的,伴随着信任所授予的一切权力都受此目的之限制。什么时候该目的显然被忽视了,或与之相背了,信任也就必然被收回,权力也就落到先前给予者的手里,他们也许会重新将权力置于他们认为最可靠和使他们最安全的地方。“洛克的这段话告诉人们,法律和国家不能仅仅依靠强制权力使人服从,这是很危险的,也是很不可靠的。法律必须符合某种更为正当而有效的东西,例如法律的制定。颁布和实施是为了人民的和平。安全和公众福利。如果一个当局没有这样去做,反而营私舞弊,残害百姓。侵害人民的权利,那么这个自称代表国家或人民的当局就在道义上失去了叫人服从的理由。当然他可以运用手中的强制权力迫使人民服从,但是根据自然法的真谛,欲达到长治久安的目的,令人服从的力量不应该是强制力而应该是说服力。

根据人类的理性来解释自然法,进而解释宪法的权威,体现了_种宪政主义精神,为我们提供了一个宪政批判的阵地,相应地也为我们提供了一个政治服从的理论根据。来自自然法的观点并没有否定法律的效力。相反,它表现出对法律的需要,就像洛克在政府二论第57节所指出的那样:哪里没有法律,哪里就没有自由;这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴,而哪里没有法律,哪里就不能有这种自由。“

我们提到了西方几位最有影响的哲学家----卢梭。黑格尔。霍布斯。洛克,以及几位著名的政治家----他们以各不相同以至各自相反的观点,不是为无限制的最高国家权威辩护,就是为有限的政府权力立言;不是为维持现状(法律与秩序说教),就是为制止暴政。保障人权。伸张正义提出各自的道义。

卢梭与洛克是后者,黑格尔与霍布斯是前者,林肯则介于二者之间----为了维护整个宪法的权威,不惜破坏部分宪法的权威。这些资产阶级GM时代产生的观点有_个共同点,就是他们都从道义上而不从形式主义的法律上来提出人类的要求。

三。宪法在政治上的权威

法国大GM的先驱者卢梭认为一切重大的法律不是刻在大理石或铜版上,而是铭记在公民们的心中“,民心。民意才是真正的宪法“。他说:当旧的法律腐朽了,渐渐消亡了,新的权力有的把它保留下来,有的则取而代之,驱使人民按其心之所向的方式走去,他们无情地把靠习惯势力生效的那个权威抛在后面,取而代之。人们讲的是道德,是习惯,但最主要的是民意,一个尚未被政治思想家所了解的权力实有待它(指民意)在一切方面取得胜利。“这无疑是说:宪法到底有多大的权威,并不靠它的自称,习惯势力也靠不住,终究还是取决于民意。这是对宪法法律权威和道义权威的挑战,它吹响了法国大GM的号角。这印证了恩格斯所说的:GM是最大的权威。“

宪法自称权威是_回事,宪法的实际权威则又是一回事。宪法后面的实际力量对比和宪法文本所记载的东西可以是一致的,也可以相差十万八千里。宪法规定与社会实际的政治力量对比一致的,就有权威;不_致的,就没有权威。把各国宪法拿到这个权威光谱上来检验,不难发现有的宪法是没有权威的,如曹锟的中国宪法是无耻的拙作,马科斯的菲律宾宪法是对现实的讽刺;另_些宪法则是完全有权威的,如爱尔兰宪法的记载就真的变成了现实。大多数宪法在权威程序上介于两者之间,如英国宪法的议会主权“现在变成了法律虚构,大选决定政府命运的宪政主义使英国宪法名实不一,重大问题实际上是经全民表决后生效的。

纸上的宪法是静止却不变的,但宪法的实施是_个过程,实际生效的宪法是动态的。发展中国家经常翻手为云,覆手为雨。即使在发达国家,宪法也不是条条名副其实。美国宪法要求政府随时公市一切收支项目“,实际上国会和白宫都从未向公民公布,最高法院也宣称该规定不在它的司法管辖范围之内。

同样在60年代通过民权法案前_百多年,英国的国会。总统。法院对宪法修正案第14条所谓平等保护“条款一直视而不见。根据1981年修改前的下列颠美洲法的明文规定,加拿大政府首相须向加拿大议会负责,进而向选民负责“,实际上则明确是向英国女士的代表----总督负责。“意大利宪法明文规走法院独立行使审判权“,而立法却使行政长官在最高审判委员会“中占据统治地位,将司法独立原则化为乌有。卢梭说得好,宪法权威只能是政治权威,只能取决于民心的向背。

汉密尔顿在联邦党人文集第78篇中谈到宪法在政治上的权威。他说:代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法,自当归于无效,这是一条十分明确的原则。因此违宪的立法自然不能使之生效。如否认此理,则无异于说:代表的地位反高于所代表的主体,仆人反高于主人,人民的代表反高于被代表者本身。若这样的话,那么行使授予的权力的人不仅可越出其被授矛的权力,而且可以违反授权时明确规定禁止的事。“由此他得出结论:宪法与法律相较,宪法优于法律;人民与其代表相较,则人民的意志优于代表的意志。“宪法的法律权威似乎是形式主义的逻辑游戏;宪法的道义权威则仁者见仁,智者见智,莫衷一是;我们只好接受宪法权威是政治权威一说。宪法有没有权威,即有没有最高效力,不取决于法律上的文字游戏,也不取决于各个相同甚至各自对立的道德观念,而是取决于力量的对比。

政治既可以是人性中善良的一面,也可以是人性中残忍的_面,或者是既善良(口头上)又残酷(行动上)的_种活动。一种生活方式。人类的本性不是尽善尽美的,而是易犯错误的。麦迪逊在联邦党人文集第51篇中道出了一条宪法原理。他说:政府本身岂不是充分不过地反映了人性的特色么?如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。最大的问题就在于两方面:首先使政府有能力控制被统治者,其次就要控制政府自身了。控制政府无疑要依靠人民,但经验教导我们:人类必须有其他的防备方法。“这里所谓防备方法“,简言之,就是内有分权制衡机制,外有人民团体对政府的控制,特别是司法机关对立法。行政机关的行为在个别案件中进行公正的审查。显然单讲这些技术,未必能使人们相信不经GM便可以达到公平正义的目标。要知道我们探索的问题,其渊源甚深,不是立宪过程所能揭晓,也不是这些卓著的技术----分权制度。人权宣言。成文宪法所能收效的。

如果每个政府都有腐败的必然趋势,那末我们仍想知道政府所以腐败的原因,政府所以滥用权力的原因。法(包括宪法)能不能防止或遏制权力的滥用,我们不能不考虑各种在法律条文之上的价值问题。我们所得实在不多,这里存在着许多的空白,实有待进一步去觅取各种势必出现的普遍的公平状况,而法律尤其是作为它的依据的宪法之圆满实施,是以取得这些状况为条件的。