摘要:宪政发源于西方的事实,使社会主义国家建设宪政面临诸多理论问题。宪政具有极强的地域性,是资本主义国家的贡献,但可以与社会主义兼容。宪政追求一个最根本的价值,即用宪法来划分和限制政治权力,保护人民的自由。社会主义宪政与资本主义宪政一样,同样追求权力的限制和自由的保护。但二者在防止国家权力侵犯论文网个人自由的制度设计上存在本质区别。要建设有中国特设的社会主义宪政,必须保证宪法的正当性,建立一套违宪审查机制,同时还要培养公民的宪政意识。

关键字:社会主义宪政民主社会主义宪政

在人文社科话语体系中,宪政指涉的是一种关于国家权力良性运作的政治思想。状态或者过程,追求一些崇高的价值。我们在研究这一课题时,面临二个无法回避的事实:一是宪政发源于西方,_因此只要我们用宪政这一话语来讨论问题,就无法回避西方学者对这一术语的认知和研究成果;二是研究这一课题的目的是为中国宪政建设_在社会主义国家建设宪政_提供理论支持。因此在当下的语境中讨论宪政,我们必然面临这样一些问题:社会主义与宪政是否兼容?“宪政的普适性价值何在?“究竟什幺是社会主义宪政?“如何建设有中国特色的社会主义宪政?“本文试图就这些问题作一初步探讨,以就教于学界同仁。

一。社会主义与宪政的兼容性

在中国的历史上,宪政曾被视为西方的腐朽产物而受到敌视和排斥。这固然与当时的政治环境和人们的线性思维方式有很大关系,但却引出两个问题让我们思考:发源于西方的宪政是否能同样适用于东方的中国?形成于资产阶级GM运动的宪政是不是资本主义的专利?从逻辑上讲,研究社会主义宪政首先面对的就是社会主义与宪政的兼容性问题。尽管改革开放后学者对宪政的研究密度反映了他们对这两个问题的态度,但这样的疑问依旧存在,不容回避。事实上,从法律发生学的角度来看,学者对社会主义与宪政的兼容性这一问题看法不一。就法律的本源问题,历来有两种不同的认识模式。一种认为法律是制定的,人们可以根据时代需要。流行的道德。政治理论和对公共政策直觉的感悟,学习法律发达国家的成功经验制定法律来引导社会发展;另一种则认为法律是发现的,只能扎根于本国的经济政治文化传统之中。在我们国家这两种观点表现为移植论和本土论之间的论争。移植论者认为后发达国家可以学习移植发达国家的法律,来加速本国法律的发展。如何勤华教授最近撰文认为,法律移植是法律发展的规律之一“,是世界法律发展的一个基本历史现象“,没有一百年来对外国法律的移植,也就没有近代中国法“。[1法律本土论者向来就不少。如孟德斯鸠就曾说过,为某一国人民制定的法律,应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。“[2自孟氏以来,西方出现了一种镜子“理论,认为法律的每一方面均是由经济和社会所铸就,深深扎根于各个特定的社会。故法律移植实属困难,或者根本不可能。[3在我们国家,朱苏力被视为这一观点的主要倡导者。在送法下乡_中国基层司法制度研究一书中,苏力先生指出:关于法律移植,我确实认为法律移植不大可能“。[4

但是,当今社会的现实似乎证明了法律移植论的主张。自从近代宪法在资本主义国家出现以来,各国就纷纷模仿。各国宪法在内容和形式上区别很大,但几乎都具有如下的特征:宪法的效力高于普通法律,修改程序异于普通法律,主要规定国家的根本组织,内容划为三块,一是个人的基本权利和义务,二是国家最重要机关的组织权限及其相互关系,三是宪法的修改。[5一个不容否认的事实是,具有极强地域性的西方宪法的观念和形式覆盖了全世界。西方宪政虽具独特性,但许多经验在很大程度上反映了现代社会对法治和宪政的不同需求。因此,尽管现代社会各国政治经济制度。历史文化传统各异,但只要采取民族国家的组织形式,效率导向的市场经济,非人格化的官僚管理体制,奉行利益导向的形式理性价值观念,就必将选择法治和宪政。在我们看来,宪政与社会主义有极强的内在关联,可以说没有成功的宪政建设,就不会有社会主义,也只有在社会主义国家,才能建立以实质正义为价值导向的宪政。

(一)宪政是建设社会主义的必要条件,也是社会主义的特征之一

社会主义无论是作为一种理论或者理想,还是一种制度或者运动形态,都体现人类文明发展到了一个更高阶段。宪政则是人类在千百次试错和纠错之后所创造的文明中的少数几颗璀璨明珠之一。从国家权力行使入手并试图让人类在国家权力的关照之下一步步走向全面解放,正是宪政存在的现实意义。显然,这构成了以解放人类为终极目标的社会主义的有机组成部分,是其重要特征之一。从社会主义中国所处的历史阶段和社会现实来看,宪政也是社会主义建设的必要条件。

首先,只有建设宪政才能实现社会主义的根本价值追求。宪政最根本的价值追求是限制国家权力以保障公民的权利(下文将详细论述这一问题),社会主义同样十分关注人权的实现和保障。从人权产生的目的来看,人们对人权的推崇,实际上是对自由。平等。追求幸福和财产权的保障等权利的渴求。历史上的一切进步运动,都致力于人权的实现和保障。社会主义运动的目的是让所有的人都充分享有各种权利,建立一个由全体社会成员组成的共同联合体……使全体社会成员的才能得到全面的发展“,在那里,每个人的自由发展是一切人自由发展的条件“。[6从人权的内容看,启蒙思想家。资产阶级GM者反对政治权力对公民生命。自由和财产的恣意剥夺,追求自由。平等和财产权,也是社会主义运动者的目标。在本质上,社会主义与以往的一切进步运动一样,以实现和保障人权为价值追求,其区别只在于社会主义从经济基础入手,找到了使这一梦想成为现实的路径。

尽管从本质上讲,社会主义国家的一切权力属于人民,社会主义国家产生和存在的目的是实现和保障人民的利益,但客观条件决定了在社会主义阶段全民不可能直接行使权力,必须存在权力所有者和权力行使者的分离。从人性的角度看,如果少数权力行使者具有崇高的道德品行,时刻牢记为公民服务的宗旨,那幺就不必担心他们滥用职权,对他们的限制就成为多余。但从古今中外的历史和现实来看,这种哲学王的幻想只有破灭的命运。在资产阶级思想家的眼中,人性是邪恶的。这从诸多学者的论述中就可以见得。社会主义学者反对抽象地谈论人性,认为人的属性是多方面的,在总体上表现为自然属性和社会属性两个方面。人的自然属性与社会属性以及社会属性内部的冲突,构成了人性的外在冲突和内在冲突,前者表现为人的感性欲望的满足与社会关系有序化之间的矛盾,后者表现为各种社会关系之间的冲突。人性在其外在冲突和内在冲突的过程中表现出的具体人性存在着一种与社会发展根本利益不一致的可能,这对于无论以何种形式存在的人来说都是如此。[7因此,在社会主义国家也会出现权力运行不符合权力所有者意志和授权目的,甚至反过来侵犯权力所有者权利的事实。宪政作为防止这一现象出现的成功政治实践,必然成为社会主义国家的选择。

其次,宪政是标识社会主义特征,建构社会主义政治文明的重要一环。政治文明这一概念,在论述执行权力。集权制和等级制时曾提到,但并未详细论述。[8中国大百科全书·政治学卷认为,政治文明是由国家构成的社会活动的产物,一般表现为人们在一定社会形态中关于民主。自由。和平。解放的实现程度。政治文明的内容包括国家的政治制度。法律制度和民主制度等多方面。政治。法律。民主制度三者彼此联系,互相沟通,协调发展,构成了政治文明的统一体。中国在19世纪中叶已经步入现代化的历史轨道,在随后的历史中,我们不断地变奏着这一主题,政治文明的转型则是其核心内容。[9政治文明作为政治。法律和民主制度等的综合体,其核心因素是国家权力的行使。人类进入阶级社会以来的政治文明史显示,始终困扰人们难以回答和解决的难题在于,政治文明在不断推进的历程中始终表现为剥削阶级对被剥削阶级的政治统治关系,社会不平等。不公正对社会平等。公正的价值主导格局,少数社会成员对于多数社会成员的权力控制形式。所以,尽管人类社会政治制度的更迭依次表现的是更高的政治文明层次,但政治文明的性质却没有出现由于政治文明演进中的量的积累所最终导致的质的变化“。[10

显然,社会主义政治文明是超越以往任何政治文明的一次质的变化。社会主义国家要建设的政治文明,无论从内容还是类型上讲,都具有超越以往任何历史类型的实质区别,是一种新型的政治文明,她要抛弃少数人对多数人的压迫,建立一种平等公正的价值主导格局。当现代化被确定为的奋斗目标,特别是现代化建设扩展到政治的。法律的和文化的层面后,社会主义政治文明建设便处于排头兵的地位。要在社会主义国家实现新型的政治文明,必须使国家权力按照社会主义的本质运行,宪政正是这样一种制度选择。宪政作为防止国家权力的行使违背人民的意志,追求少数人利益的一种政治构架和实践,能够有效地控制国家权力的运行,是政治文明程度高低的当然评价指标。社会主义宪政体现了社会主义政治文明的价值内核,是中国政治文明转型建设获至成功的重要一环,也是社会主义政治文明的标志。

复次,社会主义初级阶段和资本主义处于共同的历史阶段和时代环境,决定社会主义中国必须建设宪政。根据经典主义的预测,资本主义后的主义分为主义初级阶段(即我们所谓的社会主义阶段)和主义阶段。但在落后的国家如中国建设社会主义则必须经历一个社会主义初级阶段。根据十五大报告的论述,这一阶段不是泛指所有的国家进入社会主义都要经历的起始阶段,而是特指在生产力落后。商品经济不发达的国家建设社会主义国家要经历的特定阶段。“正处于这样的阶段。从历史的长河来看,资本主义发展的最终前途是进入描述的主义第一阶段的社会主义,而社会主义初级阶段顺利发展的下一站也是描述的主义第一阶段的社会。“[11这表明社会主义初级阶段与资本主义是共时态的社会发展阶段,都是前资本主义社会与主义第一阶段间的过渡社会形态。当今社会资本主义和社会主义处于共同的历史阶段,面临着共同的时代背景,肩负着发展生产力的历史重任。初级阶段的社会主义建设与资本主义建设的区别,仅在于建设的方向。道路和领导力量方面,而不表现在建设的具体任务或内容上。“[12

资本主义国家长达几百年的兴盛历史,充分证明宪政对经济。社会发展的能动作用。18世纪的英国是发达国家,而法国则是发展中国家,这种差距产生的根源在于二者制度上的差别。当时在英法都存在资本主义,但英国在1688年以后就形成了宪政制度,法国则处于专制统治之下。这种制度上的差异,使英国的资本主义是好资本主义“,即自由市场是以政治上没有垄断为基础。当时的英国建立了一种共和宪政制度,存在分权制衡,这种制度限制了当权者的机会主义。而在大GM以前,法国的资本主义是一种坏资本主义“,经济上有自由,但政治上是人治,是一种垄断政治。政治垄断使机会主义盛行,政府部门提供的服务质次价高,还与商人勾结获得大量垄断利润,产生的收入分配既无效率又不公平,限制了市场的容量,有害于经济发展。只有在宪政制度下,垄断政治和政府的机会主义才会消除,分配才会尽可能公平,进而增强民众的购买力促进经济发展。美国经济发展后来居上,也证明了这一点。[13尽管我们建设的是社会主义国家,从本质上讲能够更好的解放和发展生产力,但我们当前处于社会主义初级阶段,生产力发展水平低下,正在建立市场经济体制,扩大经济自由,会面临种种实践困难。因此,我们应该吸取英美法的历史经验,积极利用宪政这一文明财富,促进经济的迅速发展,追赶民主。文明的时代潮流,促使社会主义顺利地迈向主义。

最后,在社会主义中国,宪政建设具有独特的历史意义。在中国建设社会主义,意味着在一个具有两千余年封建传统的地域上建立一种全新的社会制度。中国长期的超稳定的封建统治,形成了一套封建官僚政治。人治是官僚政治固有的基本特征或规律。在官僚政治下吏治好坏全系于官僚一身,甚至国家安危。民族兴亡。人民枯荣,最后要看帝王及一小撮大臣的忠奸智愚而定,人民则对之无可奈何。“[14所以在封建中国,合久必分,分久必合,一治一乱似成定律。在这样的国家建设社会主义,面临着传统的种种阻力,其中之一就是如何跳出传统的周期率问题。记得1945年在延安时,黄炎培问毛泽东,能否跳出其兴也渤焉“,其亡也忽焉“的周期率,毛泽东满怀信心地对他说,我们找到了能够跳出这一周期率的办法,那就是民主。[15所谓跳出周期率,是指如何防止国家权力腐化导致国家分裂动乱。为此,从建国到现在,中国党都在摸索如何使国家权力执掌者遵从为人民服务,为人民谋幸福的宗旨。在毛泽东时代,整党整风。党内批评和自我批评。党外群众和民主党派人士监督等种种措施多管齐下;则在确立经济建设为中心后,强调民主法制建设。半个世纪以来,我们摒弃了运动式的整党整风。三反五反和文化大GM,逐步走上诉求制度和法律的道路。从总体上讲,尽管我们在国家权力的行使和控制方面取得了巨大成就,但并没有将权力滥用和权力腐败控制在最低程度。从世界各国的实践来看,宪政建设在目前是相对较好的防止国家权力滥用的尝试。对于有着悠久权力本位传统的社会主义中国来讲,宪政不失为真正跳出周期率“的就近良策。

(二)只有在社会主义制度下才能建立实质宪政

宪政与宪法关系密切,宪法是宪政的前提,宪政是宪法实施的结果。宪法与法治也具有内在的关联性。在人类历史上,法治是一种思想,也是一种原则和制度要求,但主要体现为一种价值追求。宪法作为体现和塑造一国客观价值秩序的首要文件,引导着一国法治的主要价值追求。法治与人治的区别在于坚持法的权威至上。在现代国家中,宪法统帅着一国的法律体系,如果放任宪法被践踏而得不到遵守,法的统治将沦为空谈。从这个意义上讲,依法治国的核心是依宪治国,法治首先是宪治,宪政是法治的必然结果。一个国家奉行什幺样的法治理念,践行什幺样的法治模式,就有什幺样的宪政实践。

从思想史的角度来看,法治在古希腊和中国的春秋战国时期就已经出现,但现代意义上的法治理论及制度安排则是资产阶级GM前后的事情。现代法治是人类告别前现代社会迈向现代化过程中的产物,以理性主义和科学主义作为哲学基础,与市场经济。民主政治和多元价值密切相关联“,是现代西方治理国家。管理社会的主要模式,并为非西方国家所效仿。[16尽管西方各国的法治理念和模式有所区别,但现代法治产生的西方背景以及构成这一背景的文化。历史。经济和政治的相似性,使之呈现出一种整体性和阶段性特征,经历了从形式法治到实质法治的历史演变。学者高鸿钧在现代西方法治的冲突与整合一文中的研究显示,[17形式法治是在反封建专制斗争中由资产阶级思想家首先提出来,戴雪是始作俑者,而法律实证主义则为之提供了理论支持,其后的学者如拉兹。哈耶克。富勒和芬尼斯的有关论述强化了形式法治的特征。从总体上讲,尽管思想家的观点在细节上极具智能,但总体含义基本一致。形式法治作为西方法治的第一站,具有自己的独特性,在现代社会中扮演着重要的角色,但其理论上的缺陷十分明显,并受到实践的强力挑战。。[18在20世纪初期,实质法治在学者对形式法治的一片讨伐声中登堂入室,其始点是1919年的魏玛宪法和1918年苏俄社会主义宪法的制定。实质法治是对形式法治造成的社会贫富不均。失序冲击秩序的挑战的回应。自此以后,现代法治的理论和实践在内容和价值上发生了根本变化,1959年的德里宣言是个明显的标志。这种变化随之波及民法。刑法等领域。[19我们同样可以在马克斯·韦伯。纽曼。莫尔。沃克,特别是罗尔斯。德沃金等学者的论着中找到实质法治的思想渊源。与形式法治相比,实质法治主张以实在法之外的正义。道德来衡量和检测法律,要求法律保护每个人的基本权利,并从制度安排上来弥补形式法治所造成的不平等。

宪政主要关注的是最大限度地保护社会成员彼此不受侵害,并通过一序列制度构架来限制政治权力的行使。宪政将这一价值追求诉诸于法律的统治,宪法则担当起总体制度构架的重任,如1787年美国宪法通篇只规定国家权力。自法治在西方国家确立以来,体现在制度层面和实践维度的宪政便同时出现,法治建设的历程也是宪政建设的历史。与法治的历史流变相关,宪政也经历了从追求形式正义到追求实质正义的阶段性变化。但我们必须注意的一点是,在时序上,形式法治是西方法治的第一站,随着自由放任的市场经济转向垄断经济,法律工具导向的形式法治转向了价值导向的实质法治。但是,实质法治并没有代替形式法治,形式法治还是法治的主体,实质法治只是在形式法治的框架内对之加以补充和修正。在现代民族国家,只要利益导向的市场经济。科层制的官僚政治和工具理性的价值观占据主导地位,形式法治就会继续成为主导型法治形式,实质法治只能处于一种补偏救弊的地位。“[20同样,与形式法治相适应的形式宪政在当代民族国家居于主导地位,而建立一个完全的实质宪政尚待时日。在我们看来,只有在社会主义制度下才能建立实质宪政。

事实上,经典主义作家很早就看到了形式宪政的局限和弊端,他们从现代化的高度剖析了形式宪政的弊端,为社会主义超越形式宪政建立实质宪政开出了一副GM性的良方妙药。认为,作为现代化进程一部分的形式宪政有其光辉的一面。和恩格斯曾给予资产阶级高度的赞扬:资产阶级在历史上曾经起过非常GM的作用。资产阶级在他取得了统治的地方把一切封建的。宗法的和田园诗般的关系都破坏了。他无情的斩断了把人们束缚于天然首长的行行色色的封建羁绊。“[21但认为现代性并非是和谐的整体,矛盾。二律背反贯穿其中。在我们这个时代,每一种事物好象都包含有自己的反面。我们看到,机器具有减少人类劳动和使劳动更具有成效的神奇力量,然而却引起了饥饿和过渡的疲劳。新发现的财富的源泉,由于某种奇怪的。不可思议的魔力而变成贫穷的根源……我们的一切发现和进步,似乎结果是使物质力量具有理智生命,而人的生命则化为愚钝的物质力量。“[22形式宪政向实质宪政转向的根本动因在于经济的发展。前者与自由放任的市场经济相适应,后者则以社会市场经济为支撑。当现代资本主义国家加强对社会和经济的干预,社会市场经济一统天下时,实质宪政却并没有随之取代形式宪政,其根源就在于私有制。卢梭在论述不平等的起源时就揭露出不平等是建立在私有制的出现的唯一基础上;他认为私有制的出现是一种灾祸。[23同样认为私有制是资本主义剥削制度的经济根底,因此他号召说:哲学家只是以各种不同的方式解释世界,而重要的在于改变世界“,认为只有建立全新的社会主义制度才能为实质宪政的实现创造经济和政治上的条件。

社会主义实践也证明,社会主义制度的建立,将为实质宪政的实现提供先决条件。这首先表现在社会主义以生产资料公有制取代了私有制,为经济上的平等提供了前提。在资本主义生产过程中,劳动者是生产条件(既包括他所耕种的土地,也包括他用来劳动的工具)的非所有者“[24,所有权表现为占有他人劳动的权利,表现为劳动者不能占有他自己的产品“,这种状况仅仅是法律上的合理存在,而不是经济上的合理存在“。[25这种法律上的合理存在“必将导致形式宪政的出现,而作为经济上的不合理存在,则必然阻止形式宪政向实质宪政的转化。社会主义制度超越了私有财产神圣不可侵犯“的狭隘性,建立了以公有制为主体的经济制度。如果土地所有权归人民所有,资本主义生产的整个基础,使劳动条件变成一个独立于工人之外并同工人相对立的力量的基础,就不再存在了。“[26这一生产资料所有制的变化,将使资产阶级失去剥削的工具,为经济上的平等创造条件,进而为形式宪政向实质宪政的转变扫清了障碍

另外,社会主义将建立一种全新的民主制度,使人民的意志在法律中得以体现。从奴隶社会始,国家权力经历了从所有权与行使权合一到逐渐分离。国家权力所有者从单个主体到多数主体乃至属于全体国民的演变,在这一演变过程中,国家权力同时向社会成员权利转化和回归,几乎所有的现代国家都在宪法中宣布主权属于人民,公民享有种种政治权利。[27在现代国家,要保证主权属于人民,只能建立某种形式的代议制。所以列宁说:没有代表机构,我们不可能想象什幺是民主,即使是无产阶级民主。“[28社会主义民主是一种全新的民主,充分地阐释了人民主权的真实含义。无产阶级专政的必然发展前途是专政的对象日益减少,民主的主体日益增多。这种发展趋势的最终结果总有一天是专政对象完全消逝,全体国民都成为民主的主体“。[29社会主义国家的人民代表大会制正是这一新型民主的体现,而且是实现社会主义民主的最基本的形式。民主主体范围的扩充,使人们可以参与协商形成作为共识的法律,所有的人都成为自己的立法者,在法律中体现自己的意志。正如卢梭在社会契约论中所言:惟有服从人们自己为自己所制定的法律,才是自由。“[30显然当人民为自己制定的宪法和法律得到实施时,一种体现实质正义的宪政就会出现。

二。宪政的普适性价值

人类发展到近现代,西方社会的经济发展一枝独秀,取得了举世瞩目的成就。当人们惊叹西方的繁荣时,更为其精密有序的政治秩序所折服。面对西方现代化的诱惑,反观本国的积弱积贫,我们坚信走宪政之路,是社会发展使然。将滥殇于西半球并具有极强地域性的宪政视为社会发展必经之路,其预设的一个理论前提是宪政具有普适性,它所追求的价值,不仅适用于西方,而且应为所有的国家所追求。我们研究宪政这一主题,应该首先明确宪政自身的价值追求。宪政发端于西方,厘析宪政体现的价值追求,自然无法拒绝西方语境下的宪政含义指涉。

在经历过中世纪极端专制和残酷的统治后,创立一套使公民免受政府侵犯的政治制度是人们的最高政治追求。在传统上,西方宪政思想的突出主题是要设计一些政治制度来限制政府权力的行使。古典宪政思想传统上关注于最大限度地保护社会成员彼此不受侵犯,同时将政府侵犯其公民的机会降至最小。在现代政治学和宪政理论中,学者在论述宪政时,关注的依旧是有限政府和公民权利的有效保障。美国华盛顿大学教授丹·莱夫认为,宪政意指法律化的政治秩序,即限制和钳制政治权力的公共规则和制度。宪政的出现是与约束国家及其官员相关。“[31斯蒂·M·格里芬则认为,宪政是这样一种思想,正如它希望通过法治来约束个人并向个人授予权利一样,它也希望通过法治来约束政府并向政府授权“。[32香港大学法律系教授雅施·盖伊(YashGhai)理解的宪政制度是政府和立法的权力由宪法界定和限制,宪法享有基本法的地位以及拥有通过不同形式的司法审查来实施这些限制的权威,这种司法审查可以经由任何感到其受到了法律或行政行为的侵犯的当事人的请求而开始。“[33美国学术团体联合会主席凯茨博士则认为,任何有意义的宪政概念必须考虑到‘合法性’(国家权力。公共政策和法律的合法性)和‘同意’(人民对政府及其行为的承认和赞同)。“[34

西方学者对宪政的这一认识,来源于他们的自然法思想。在古典自然法学者眼中,在前政治社会时期,人们享有天赋的生命。自由。财产和追求幸福的自然权利。但这一社会有其致命的缺陷,没有一套明文规定的法律为大家所接受,缺少一个有权依照既定的法律裁判一切争执的公正法官,也没有强力来支持正确的判决。于是,生活在自然状态下的人们只得放弃一种尽管自由却是充满恐惧和危险的状况“,相约进入政治社会。人们放弃一个自由的社会并让渡自己的部分权利形成政治权力,只是为了形成一个自由而和平的生活状态,政治权利就是为了规定和保护财产权而制定法律,以判处死刑和一切较轻处分的权利,以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来的侵害的权利“。自然权利的让渡,通过人们之间的契约行动来实现,宪法就是这一契约的书面形式。政府在行使政治权力时必须按宪法行动,除了保护社会成员的生命。自由和财产以外,就不能再有别的目的和尺度“。[35洛克在强调政府必须按宪法行动的同时,也注意到权力分立对防止政治权力侵犯个人权利的重要意义。它的这一分权思想最终由孟德斯鸠加以系统化和理论化。在孟德斯鸠看来,只有立法权。行政权和司法权分立并由不同的机关行使,才能逃脱专制的危险。当立法权和行政权集中在同一个人或统一机关之手,自由便不复存在;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律。“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。“[36在自然法的眼域中,限制国家权力以保护公民权利是政治社会的存在之基。深受自然法影响的1789年法国人权宣言因此宣告:凡权力未获保障分权未确立的国家,就没有宪法。“自此之后,西方国家宪法以分权保障公民权利为宗旨。当国家政治生活完全按宪法这一契约来运行时,呈现在人们眼前的就是宪政。宪政作为宪法实施后的一种状态,与自然法保障人权的价值追求一脉相通。

近年来,宪政建设成为学者广为关注的热点。学界对这一问题也给予了强势关注,学者纷纷着书立说,从不同的层面和角度来研究宪政,观点有七种之多,[37其中较为有代表性的又有三种。一是侧重从民主的角度界定宪政。早在1940年毛泽东便指出:宪政就是民主政治。该观点对学界影响很大。如张庆福研究员就认为宪政就是用宪法这种根本大法的形式把争得的民主事实确定下来,以便巩固和发展这种民主事实。宪政就是由宪法确认和规范民主政治制度及其实施。“[38二是从民主。法治和人权三方面来阐述宪政。李步云在宪法比较研究一书中认为:宪政是以实行民主政治和法治原则及保障人民权力和公民权利为目的,创制宪法(立宪)。实施宪法(行宪)和维护宪法(护宪)。发展宪法(修宪)的政治行为的运作过程,它包含民主。人权和法治三个要素,宪政是一个立宪。行宪。护宪。修宪以及根据时代要求与宪政实践要求进一步发展宪法的动态的实现过程。“[39三是从权力制约。权利保障的角度来阐述宪政。与大多学者将民主与宪政紧密相连不同,这一观点跳出宪政就是民主“的思维模式,从宪政的特殊功能入手来界定宪政。如仇加冕认为宪政和法治是为克服人治的弊端而建立起来的,宪政的要义是国家的合法权力最终来自人民的同意,权力最直接来自于法律的规定,通过限制权力来保护公民的权利不受非法侵犯,宪政要求建立权力分立和制约机制,宪政要求法治同时具备形式和价值的合理性。“[40

我们认为,在探讨宪政的价值追求时,不应忽视西方宪政历史为我们提供的分析材料。宪政发源和繁荣于西方,我们无法拒绝西方语境下宪政的价值追求,否则我们只会落入晚清宪政运动的臼巢。近代中国的宪政运动,始于中国的危机之时,在传统和现代的冲突下展开,是一种‘刺激-反映’式的产物,宪政只是救国的工具。“[41由于对民族危亡的理智和情感的双重关注,人们最关心的是国家的强盛,他们把西方宪政本身所提供的那些价值放在一边,最感兴趣的是:宪政能为国家富强做些什幺?“[42特殊的历史任务和人们认识宪政的思维方式消解了宪政本身的价值,西方宪政自传入中国,就基本上只具有形式上的完美。这直接导致了近代宪政运动的失败。故此,我们不赞成脱离权力限制和权利保障来谈论宪政。

另外我们认为也不宜将民主随意地放在宪政的名目下。尽管民主与宪政相互关联,其理念精神。制度框架及运作程序过程也能够互相支持,但是从概念上讲,民主与宪政相互之间并无逻辑上的种属关系。事实上,宪政与民主之间存在着重大的差异,民主涉及的是权力的归属,宪政涉及的是对权力的限制“。[43民主的核心要素是代表“。责任“和公民参与“,民主理论认为承认和保护个人尊严和自治的最有效方法是让人民通过选举他们自己的代表来管理他们自己。民主还可以从三个层面上来解释:在意识形态上,人民被假定为政府一切权力的最终来源,是宪法和法律合法性的基础,民主是一合法性“概念。在制度层面上,民主是一套创设的制度,如投票制。代议制。在价值层面上,民主被表述为对民负责“,所以民主政治有时被称为责任政治。[44民主理论与宪政理论的差别是认识上的,也是实际的。民主认为人民比任何个人或团体都有才能和品德,而且人们不会选择一个专制者来统治自己。而宪政则对人性持不信任态度,认为权力行使者会滥用权力。麦迪逊曾提出一个有意义的问题:政府的存在不就是人性的最好说明吗?如果每一个人都是天使,政府就没有存在的必要了。“汉弥尔顿(AlexanderHamilton)更是一针见血地指出:我们应假定每个人都是会拆烂污的瘪三,他每一个行为,除了私利,别无目的。“[45沃尔特·莫菲总结民主与宪政的区别时说:民主理论家坚持认为,确定明确界限的工作是很专断的,会受到自我利益的强烈影响。因此,最好不要将这个工作交给公共哲学家去做原则的判断,而是要交给由选举产生的官员去作调整,因为经选举产生的官员与公民有密切的联系,并且有能力去讨价还价和做出妥协,而宪政理论家相信,在涉及基本权利的问题上,应该取胜的是理性观点的质量而不是选票的数量;在有争议的时候,必须通过与漂移不定的公众态度脱离的机构来运作。[46总之,如果把民主理解为是建立在‘一人一票’原则上的简单的多数决定规则(majorityrule);那幺,宪政就是对多数派决策的一些限制,具体说来,是那种某种意义上的自我施加的限制。“[47民主和宪政虽无清晰的界限,但各自的价值追求是可以分辨的,要求建构不同的制度框架和运作规则来实现这些价值。我们认为,宪政与民主应该加以区分,宪政具备一个最低限度的普适性和绝对性价值,即是用宪法来划分和限制政治权力,保护人民的自由。

三。社会主义宪政的内涵

社会主义宪政“一词在学界早有出现,并在两种意义上使用。一是指在社会主义条件下建设宪政“,主要探讨的是宪政建设面临一个什么样的社会。经济。政治和文化条件,具体讲来就是在社会主义初级阶段如何建设宪政。通用的宪法教科书中专列建设有中国特色的社会主义宪政“一节,就是在这一意义上探讨建设社会主义宪政的条件。根据在十五大的报告,社会主义初级阶段是一个摆脱不发达状态,基本实现社会主义现代化的历史阶段“,是一个从农业人口占有很大比重,主要依靠手工劳动“。自然经济半自然经济占有很大比重“。文盲半文盲人口占有很大比重,科技教育文化落后“。贫困人口占有很大比重,人民生活水平比较低“。地区经济文化很不平衡“转变为建立充满活力的社会主义市场经济体制。社会主义民主政治体制和其它方面的体制“,实现中华民族的伟大复兴“的过程。故此,在中国建设宪政,就是在这样的条件下建设宪政。

社会主义宪政的另一种用法是从社会主义与资本主义的本质区别的角度来探讨社会主义宪政的含义。如张庆福研究员认为社会主义宪政是与资本主义宪政并列的世界上的两种宪政之一。两种宪政相互联系,但二者生产资料所有制基础。维护的阶级关系和阶级利益。形式与内容是否吻合等三方面存在本质区别。[48关于社会主义宪政是否具有阶级性,认识不一。但学界达成的一个共识是:在社会主义中国建设宪政,自然是建设社会主义宪政。那幺社会主义宪政是什幺呢?与资本主义国家相比,社会主义国家的宪政建设相对落后,社会主义宪政内涵的探讨只能是一种应然性研究。在我们看来,社会主义宪政与资本主义宪政一样,同样追求宪政的最根本的价值,即用宪法来划分和限制国家权力,保护人民的自由,但二者存在本质上的区别,属于不同的宪政类型。资本主义社会建立的是一种形式宪政,社会主义国家则要在形式宪政的基础上建立一种实质宪政。

形式宪政和实质宪政是宪政发展的两个阶段。二者的分期点,恰是第一部社会主义宪法面世的时候,也是西方形式法治向实质法治转变的时期。这种时间上的耦合,为我们厘析形式宪政和实质宪政。社会主义宪政和资本主义宪政的区别提供了线索。宪政的价值追求在于限制国家权力的滥用。在现代国家理论中,国家权力所有权与行使权相互分离。所有权属于人民,行使权为少数官僚阶层掌握。宪政具有双重的价值目标:一是让国家权力真正为民服务,实现权力为人民所有的价值预设;二是防止少数国家权力行使者专权滥用,谋取个人私利。总的来讲就是要消除国家权力的合法侵犯和非法侵犯。合法侵犯是指一个集团以国家的名义并以法律所保障的手段合法地占有另一个集团的自由领地,是一个整体对另一个整体的侵犯。当国家权力被宣布为人民所有但实质上却以国家的名义为少数人牟利时,合法侵犯就产生了。与此相对应的非法侵犯则指行使国家权力的个体违法滥用国家权力来谋求私利,侵害了社会成员的权利。形式宪政与实质宪政的区别就在于,前者在试图消除非法侵犯的宪政建设过程中却精心呵护合法侵犯,只追求一种形式上的公正,而后者则不但要消除非法侵犯,更要消灭合法侵犯,实现实质上的公正。这也正是资本主义宪政和社会主义宪政的区别所在。

(一)资本主义宪政只是一种形式宪政,它公开维护国家权力的合法侵犯

资本主义社会从封建社会中脱胎而来,同中世纪制度比较起来,在历史上是一个大进步。“[49但资产阶级建立的是一种反对封建专权,崇尚法律上平等的形式宪政。法律面前人人平等“是其最根本的特征。形式宪政的完善并不能掩盖资本主义宪政的局限。恩格斯一针见血地指出:法律上的平等就是在富人和穷人不平等的前提下的平等,即限制在目前主要的不平等范围内的平等,简单的说,就是简直把不平等叫平等。“[50

事实上,资本主义国家自建立之日起,就是资产阶级的国家。从根本上讲,它排斥实质宪政,要精心保护的正是合法侵犯。我们要理解这一点,必须深入分析资本主义国家和法律的性质。资产阶级GM的起因是他们创造了国民财富的绝大部分,却对政治权力无染指的机会。和恩格斯曾经谈到,在经济上占统治地位的阶级要想取得政治统治,必须以国家的形式组织自己的力量“,同时,给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志及法律的一般表现形式。“[51所以资产阶级在夺取政权后,就迫不及待地设计一套国家权力体系并制定各种法律来维护自己在经济和政治上的统治地位。资本主义社会的那套法律体系,主要是为资产阶级服务。讽刺说:对于资产者来说,法律当然是神圣的,因为法律本身就是资产阶级创造的,是经过他的同意并且是为了保护他和他的利益而颁布的。资产者懂得,即使个别的法律条文对他不方便,但是整个立法毕竟是用来保护他的利益的,而主要的是:法律的神圣性,是由社会上一部分人积极的按自己的意志规定下来并由另一部分人消极地接受下来的秩序的不可侵犯性,是他的社会地位的最可靠的支柱。“[52恩格斯进一步揭露资本主义法律的阶级本质说:你们的观念本身是资产阶级生产关系和所有制关系的产物,正像你们的法不过是被奉为法律的你们的这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们的物质生活条件来决定的。“[53尽管资本主义国家的宪法宣布主权在民,要建立一个民有。民治和民享的政府,但正如列宁所言,不受限制的政府如果不给有产阶级种种特权和优待,就不能管理这样一个大国,资产阶级政府并不是凌驾于阶级之上的,而是维护一个阶级来反对另一个阶级的,维护有产阶级来反对穷人的阶级,维护资本家来反对工人。“[54

资产阶级追求并自诩为最先进的民主和自由,同样具有极强的阶级性。列宁说:只要看看现代国家的根本法,看看这些国家的管理制度,看看集会自由或出版自由,看看‘公民在法律上一律平等’,那就可以看到任何一个正直的觉悟的工人都很熟悉的资产阶级民主的虚伪性。任何一个国家,即使是最民主的国家,在宪法上总是留下许多后路或保留条件,以保证资产阶级‘在有人破坏秩序时’,实际就是在被剥削阶级‘破坏’自己的奴隶地位和试图不想奴隶那样俯首听命时,有可能调动军队来镇压工人。“[55列宁继承恩格斯的思想并结合社会现实总结说:资本主义社会,不管怎样民主,都是资本主义国家,都是资本家用来控制工人阶级和贫苦农民的机器。至于普选权。立宪会议和议会,那不过是形式,不过是一种空头支票,丝毫不能改变事情的实质。[56“在任何一个文明的资本主义国家中都没有‘一般民主’,而只有资产阶级的民主。“[57

总之,资本主义国家。资本主义的法律及其民主宪政制度安身立命的根据在于它们能够满足甚至放纵资本的增值欲望。资本主义在本质上只能是以维护资产者权利为价值追求。资产阶级设计的宪政模式,只是在维护资本主义的这一本质的前提下的一种自我调适,必然追求在形式上的整齐划一,讲求一种形式理性。这一点决定资本主义宪政只能是一种形式宪政。

(二)社会主义宪政是一种实质宪政,它不但要防范非法侵犯,更要消除合法侵犯

尽管在垄断资本主义时期,资本主义法学家就针对形式宪政的局限提出实质宪政的主张,试图救治形式宪政的弊端,但只有在社会主义条件下,实质宪政才能实现。可以说,社会主义宪政是从更高制度层面超越资本主义宪政的一次GM。原因在于无论是作为一种思想。制度还是一种运动,社会主义与以往的思想。制度和运动存在质的区别。哈罗德·J·伯尔曼曾说:每次GM都可以这样看待:与其说它造成了破坏,不如说它促成了转变。每种GM都不得不与过去妥协,但它也成功的产生一种新法律,这种新法律体现GM为之奋斗的许多主要目标。“[58社会主义所制定的新法律,要体现的正是实现实质公正,从根本上消除合法侵犯,建立实质宪政这样一个梦想。社会主义的这种价值追求,可以从社会主义国家的使命和社会主义民主。自由的特性中窥见一斑。

在社会主义阶段,国家依旧存在。在资本主义社会和主义社会之间,有一个从前者变为后者的GM转变时期。同这个时期相适应的也有一个政治过渡时期,这个时期的国家只能是无产阶级专政。“[59的这一论断,包含着对国家的承认_直到胜利了的社会主义转变为完全的主义为止。“[60但是,国家从一开始就处于被仇恨的处境,其继续存在的合理性,一方面是生产力的因素,另一方面是它能够为社会主义的目标和价值服务。巴黎公社GM是人类试图建立一种全新制度的尝试。评价说:巴黎公社GM不是一次反对哪一种国家政权形式_正统的。立宪的。共和的或帝制的国家政权形式的GM。它是反对国家本身。这个社会的超自然怪胎的GM,是人民为自己的利益重新掌握自己的社会生活。它不是为了把国家政权从统治阶级这一集团转给另一个集团而进行的GM,它是为了粉碎这个阶级统治的凶恶及其本身而进行的GM。“[61在社会主义社会,国家不再为某一个阶级服务,而是人类社会迈向主义社会的一个工具,当这一夙愿得以实现时,国家就趋于灭亡。随着阶级的消失,国家也不可避免的要消失。以生产者自由平等的联合体为基础。按新方式组织生产的社会,将把全部国家机器放到那时它应该去的地方,即放到古物陈列馆去,同纺车和青铜斧陈列在一起。“[62

社会主义要实现自由,首先要把国家由一个站在社会之上的机关变成完全服从这个社会的机关“[63,使每个人都成为国家的主人和服务对象而不是它的奴隶。在社会主义国家,国家权力的来源不是议会预先讨论通过的法律,而是自下面地方上人民群众的直接创举,用流行的话说,就是直接的‘夺取’。“[64这从源头上保证了国家权力的人民性。因而在这个时期,国家就不可避免的应当是新型的民主(对无产阶级和一般穷人的民主)和新型的专政(对资产阶级的专政)国家。“在这里,民主第一次为群众为劳动者服务,不再是富人的民主。人民这个大多数享有民主,对人民的剥削者。压迫者实行强力镇压,即把他们排除在民主之外,_这就是民主在资本主义社会向主义社会过渡时改变了的形态。“[65

对社会主义本质的简明概括,对于我们理解社会主义宪政颇有启示。在南巡讲话中指出:社会主义的本质是解放生产力,发展生产力,消除剥削,消除两极分化,达到共同富裕。“简短的五句话,从充分和必要条件两个方面揭示了社会主义与资本主义的本质区别。解放生产力,发展生产力“是一切新生社会和制度所共有的特征。无论是封建社会还是资本主义社会,在其新生时代都能很好的发展生产力,也正因为他们解放了生产力,才得以取代旧社会。社会主义作为资本主义后的一个新生社会形态,必须能够比资本主义更能解放和发展生产力,才能成为历史潮流。所以生产力条件只是社会主义的必要条件。消除剥削,消除两极分化“是社会主义所具有的与以往任何社会根本不同之处。前社会主义社会(原始社会除外)所具有的共同特征是少数人对多数人的剥削,社会主义坚决反对人对人的剥削。但是公平条件只是社会主义区别于其它社会的必要条件。在上世纪五六十年代,我们追求纯而又纯的社会主义,结果造成普遍的社会贫穷。正如所言,贫穷不是社会主义“。生产力条件和社会公平条件共同构成社会主义区别于其它社会的充要条件,共同富裕“是对这两个条件的高度概括。富裕“必然要求发展生产力,解放生产力“,共同“富裕则要求消除剥削,消除两极分化“。所以,共同富裕“充分体现了社会主义的本质。社会主义共同富裕的本质,决定社会主义社会不是一个特权社会,她反对任何阶级特权,国家权力属于全体人民,不会被设计来维护某一阶级的特殊利益。社会主义共同富裕“的本质决定社会主义宪政不保护任何阶级的特权,是社会各阶级。阶层的共同的宪政,而不是专属于某一或某几个阶级。“[66

(三)形式宪政是社会主义宪政的应有之义

尽管资本主义和社会主义在面对实质宪政和合法侵犯时态度迥异,但两者在对待非法侵犯方面没有什幺本质区别,形式宪政是社会主义宪政的应有之义。在新的社会形态确立后,社会主义与资本主义国家都面临同样的问题,即如何防止国家权力行使者不滥用职权。在西方,对国家权力行使进行合宪性审查的宪政实践历史悠久,成果丰硕。这一价值通过权力分立。独立的司法和完善的违宪审查制度来实现。这些制度性要素和他们的宪政理念共同促生了西方的形式宪政。就目前的宪政实践来看,西方国家关于形式宪政建设的种种经验和教训值得我们认真思考。尽管社会主义国家在限制国家权力违法行使的制度建设和实践方面比资本主义国家稍逊一筹,但显然,这是社会主义宪政价值追求的应有之义。在反思建国以来的历史时说:为了保障人民民主,必须加强法制,必须使民主制度化。法律化,使这种制度和法律不因领导人的看法和注意力的改变而改变。“[67他主持制定的十一届三中全会公报明确宣布要走法治之路,不允许任何人有超于法律之上的特权“。[68更为重要的是根据的法制建设的实践,将社会主义法制的原则概括为有法必依,执法必严,违法必究,在法律面前人人平等“。[69这种共识,依法治国“被写进宪法,成为新时期的治国方略。所有这些都表明,坚持法的统治。法律自治。法律面前人人平等,坚持法律的一般性。稳定性和普遍性,实现司法独立,程序公正,维护个人自由,并不与社会主义的本质相冲突,恰恰是我们应该向西方国家学习的地方。

四。建设有中国特色的社会主义宪政

依法治国首先是依宪治国,宪治的结果是宪政的实施。大多数学者认为社会主义宪政的建设必须具备经济。政治。思想文化和宪法自身等四方面条件。与四条件说不同的是有学者从宪法与宪政的关系入手,认为在建设宪政,是一个长期过程“,必须坚持党的基本路线“,从提高全民族的宪政精神“健全宪法实施保障制度“入手,保障宪法的全面实施。[70四条件说留下的一点疑问是,四个条件的归纳是以西方宪政既成的事实为依据,但这四个方面恰是西方宪政的有机组成部分,这种先将宪政分解为几个部分再将几个部分综合成整体的方法,没有跳出宪政的范围,只是就宪政论宪政,实质是在说宪政建设的条件是建设宪政“。在我们看来,社会主义宪政的建设,应该从保证宪法的正当性,消除国家权力的合法侵犯。建立合宪性审查体制,防止非法侵犯以及提高民众宪法意识等三方面来着手。

(一)保证宪法的正当性,消除国家权力对公民权利的合法侵犯

消除国家权力的合法侵犯,就是要让国家权力为所有的公民服务,而不是成为少数人的牟利工具,这要求保证宪法的正当性。宪法与宪政关系密切,宪政是宪法实施的结果。但宪政与宪法并不具有必然的对应关系。在法西斯统治时期,德意等国都有宪法,但人民权利毫无保障,很难说那时的德国和意大利有宪政。事实上,只有具有正当性的宪法才能真正地与宪政产生具有逻辑上固定性的线性联系“。[71宪法的正当性来源于内容的民主化和宪法制定权的人民享有。现代宪法,从理念上讲,是人民授予国家权力的委托书,宪法是这一授权行为的书面凭证。宪法制定权是一种创造权力的权力,只有这种创造权才能在授权时通过宪法来充分表达人民的价值追求。因此,从宪法制定的过程来讲,唯有人民的充分参与。民主程序的设计,才能保证宪法来源上的正当性。除了在宪法制定主体上必须保证人民充分行使制宪权外,确切地在宪法中表达人民的价值追求是保证宪法正当性的核心要求。

现行宪法是历史上最好的宪法,但在宪法修改时民众参与不足也是事实。像54宪法在起草和通过时那样,全民大讨论,应该做到。除了要解决宪法来源的正当性。合法性问题外,增强宪法内容的民主化也是一个亟待讨论的议题。我们在相当长的一段时间内建设的是社会主义,社会主义的本质和最高价值追求是共同富裕“。建设一个共同富裕的国家“应该成为为宪法价值体系的核心。现行宪法在序言部分和总纲部分都有关于建设社会主义国家“的言词,但多是从阶级关系的角度加以规定,如宪法第一条规定中华人民共和国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家“,表现出很强的阶级性和阶段性,应该在总纲部分第一条中明文规定建设一个共同富裕的社会主义国家“,比较好地反映社会主义最基本的价值追求,以统率塑造客观价值秩序“的宪法的所有内容。一国宪法的基本价值追求,构成该国宪法的基本原则。就宪法的基本原则,学界研究颇丰。对于社会主义国家而言,应该说,共同富裕“是社会主义宪法最核心的价值原则。这一价值原则反映了社会主义国家的本质和时代任务。由2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的立法法第一章第三条表达了同样的观点:立法应当遵循宪法的基本原则,以经济建设为中心,坚持社会主义道路。坚持人民民主专政。坚持中国党领导。坚持列宁主义。毛泽东思想。理论,坚持改革开放。“颁布的正式法律和官方对宪法基本原则的解说,是共同富裕“这一总原则的具体化。除了坚持共同富裕的核心价值原则外,对于主权属于人民。基本人权保护。权力制约。法治等普适性价值,亦应作为宪法的基本原则予以明示。其理由自无须赘言。

(二)建立健全的违宪审查机制,切实保障宪法的实施,消除国家权力对公民权利的非法侵犯。

有了科学完备的宪法,并不一定会实现宪政。当国家权力不按既定的宪法秩序行使时,就会出现国家权力对公民权利的非法侵犯。宪政的实现,仰赖于对一切违宪行为的追究和宪法秩序的守护。世界各国都是根据自己的国情来选择适合本国的违宪审查模式,有普通法院行使审查权的司法审查“模式,也有特设专门机关的专门审查“模式,还有议会自行审查的体例。但从历史的发展来看,则呈现违宪审查活动从自发到自觉以至制度全面理性化,违宪审查主体从无组织到有组织以至监督组织专门化,违宪审查方式从多重混合模式趋近于司法纠纷程序化“的规律和发展趋势。[72要建设有中国特色的社会主义宪政,必须尊重护宪的发展规律并结合中国的实际情况建立一套合适的违宪审查制度。现行宪法也有若干条文关涉宪法的实施监督,但这一体制具有两大体制上的缺陷,一是宪法实施监督主体分散,缺乏专门的违宪审查机构;二是违宪审查的程序规定模糊。显然现行这一违宪审查体制不符合审查主体专门化。活动程序化的发展规律。从实际情况来看,全国违宪活动并不少,但至今尚无明确的违宪审查的判例,故而宪法仍停留在纸上。要扭转这一局面,改革现行违宪审查的制度安排应提上议事日程。学界就此问题进行了深入的探讨。关于采用何种违宪审查模式这一问题,已经形成了如下几种观点:一是在全国人大常委会下设立宪法委员会;二是在全国人大下设立宪法监督委员会,与常委会平行;三是由最高人民法院行使这一权力;四是由全国人大下设的与其常委会平等的宪法委会员与最高人民法院共行此权;五是先在全国人大下设立宪法委员会,再寻机修宪建立宪法法院。[73鉴于社会主义国家特有的宪政体制和中国的特殊国情,我们以为,在全国人大下设立与其常委会平行的宪法监督委员会统一行使违宪审查权的模式较妥。人民代表大会居于国家权力中心的政治体制,有其理论根基和实践经验,必须坚持这一制度。任何违宪审查制度的设计若导致对人民代表大会权威的削弱和怀疑,都会引起理论上和体制上的强烈震动,只会延缓违宪审查制度的建立。违宪审查制度的有效运作将使违宪审查权的机构载体成为一国的政治焦点,将这一焦点置于本来就作为全国政治核心的全国人民代表大会,会消除两个政治中心的存在带来的冲突,降低社会成本,也容易为执政党和其它政治势力接受。

除了违宪审查主体的专门化外,还要完善的是违宪审查的程序保障。在普通法院审查的美国模式下,违宪审查依照普通法程序进行,而奥地利模式下的国家则对违宪程序作了十分周详的规定,宪法法院几乎都是依照法定程序条款来审查宪法争议。如果我们由专门的宪法监督委员会来行使违宪审查权,完全可以制定一部宪法监督法,如有些国家制定宪法法院法一样来对有关事宜作一制度安排

(三)提高全体公民的宪政信仰,为宪政建设提供文化支持。

一个显性的事实是,在许多国家,有完善的宪法,也为违宪行为预备了责任追究制度,但宪政建设却差强人意。个中的原因,十分复杂,但宪政信仰的缺乏,使制度缺少文化思想支持则是一个决定性的原因。我们在社会主义宪政建设过程中,应该极力培养公民的宪政意识。

公民的宪政信仰决定宪法的正义性和权威性,也是违宪审查制度有效运作所必须的底蕴。宪政的实现,要以一部良好的宪法为前提。良好的宪法,也就是符合正义的宪法。一部宪法要具有正义性,首当其冲的是在内容上反映符合时代潮流的正义观。无论是代议机关还是全民公决通过的宪法,宪法都是由少数人起草的,表达的价值观多少带有少数人的主观性。美国宪法历经两百余年,为美国的繁荣富强奠定了坚持的基础,但在制定美国宪法时,立宪者的价值冲突十分激烈,也并不是每个美国公民一开始就认同宪法所标示的价值。为了让美国宪法顺利通过,汉弥尔顿。杰伊和杰弗逊三人不断发表文章说服民众,这些文章集结成现在的联邦党人文集。美国宪法由各州全部通过历时还是长达二年有余。但二百余年后,美国宪法成了人们心中的圣经,是世界上刚性最强的宪法。

违宪审查能够有效的维护宪法价值秩序,但违宪行为能否受到制裁,很大程度上取决于民众对违宪行为的关注。比方在我们国家,违宪活动层出不穷,民众司空见惯,违宪审查机制便难以启动。民众是否在乎宪法价值秩序的维护,取决于其对宪政的信仰。一个视宪政可有可无或根本不知其然的人,很难有护宪的热情,而法律只有在受到信任并且要求强力制裁时才是有效的。“[74

共同富裕的社会主义价值追求,是人心所向。但实际政治生活中,这一价值原则经常被抛弃,造成民众对宪法的冷漠。要提高民众的宪政信仰,除了像54宪法那样大张旗鼓的鼓励民众参与,还要做到一点,就是让宪法成为与民众生死攸关的文件。宪法赋予了公民广泛的权利,但这些大多只是纸上的东西。如果公民的宪法权利受到侵犯时能够得到快捷低成本的救济,自会唤起民众对宪法的感情。近几年以来陆续出现的宪法争议以及这些争议的救济过程,极大地吸引了人们的目光,提高和加强了宪法权威和民众的宪政信仰。这是我们努力的方向。

论社会主义宪政

秦前红星号叶海波星号星号

摘要:宪政发源于西方的事实,使社会主义国家建设宪政面临诸多理论问题。宪政具有极强的地域性,是资本主义国家的贡献,但可以与社会主义兼容。宪政追求一个最根本的价值,即用宪法来划分和限制政治权力,保护人民的自由。社会主义宪政与资本主义宪政一样,同样追求权力的限制和自由的保护。但二者在防止国家权力侵犯个人自由的制度设计上存在本质区别。要建设有中国特设的社会主义宪政,必须保证宪法的正当性,建立一套违宪审查机制,同时还要培养公民的宪政意识。

关键字:社会主义宪政民主社会主义宪政

在人文社科话语体系中,宪政指涉的是一种关于国家权力良性运作的政治思想。状态或者过程,追求一些崇高的价值。我们在研究这一课题时,面临二个无法回避的事实:一是宪政发源于西方,_因此只要我们用宪政这一话语来讨论问题,就无法回避西方学者对这一术语的认知和研究成果;二是研究这一课题的目的是为中国宪政建设_在社会主义国家建设宪政_提供理论支持。因此在当下的语境中讨论宪政,我们必然面临这样一些问题:社会主义与宪政是否兼容?“宪政的普适性价值何在?“究竟什幺是社会主义宪政?“如何建设有中国特色的社会主义宪政?“本文试图就这些问题作一初步探讨,以就教于学界同仁。

一。社会主义与宪政的兼容性

在中国的历史上,宪政曾被视为西方的腐朽产物而受到敌视和排斥。这固然与当时的政治环境和人们的线性思维方式有很大关系,但却引出两个问题让我们思考:发源于西方的宪政是否能同样适用于东方的中国?形成于资产阶级GM运动的宪政是不是资本主义的专利?从逻辑上讲,研究社会主义宪政首先面对的就是社会主义与宪政的兼容性问题。尽管改革开放后学者对宪政的研究密度反映了他们对这两个问题的态度,但这样的疑问依旧存在,不容回避。事实上,从法律发生学的角度来看,学者对社会主义与宪政的兼容性这一问题看法不一。就法律的本源问题,历来有两种不同的认识模式。一种认为法律是制定的,人们可以根据时代需要。流行的道德。政治理论和对公共政策直觉的感悟,学习法律发达国家的成功经验制定法律来引导社会发展;另一种则认为法律是发现的,只能扎根于本国的经济政治文化传统之中。在我们国家这两种观点表现为移植论和本土论之间的论争。移植论者认为后发达国家可以学习移植发达国家的法律,来加速本国法律的发展。如何勤华教授最近撰文认为,法律移植是法律发展的规律之一“,是世界法律发展的一个基本历史现象“,没有一百年来对外国法律的移植,也就没有近代中国法“。[1]法律本土论者向来就不少。如孟德斯鸠就曾说过,为某一国人民制定的法律,应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。“[2]自孟氏以来,西方出现了一种镜子“理论,认为法律的每一方面均是由经济和社会所铸就,深深扎根于各个特定的社会。故法律移植实属困难,或者根本不可能。[3]在我们国家,朱苏力被视为这一观点的主要倡导者。在送法下乡_中国基层司法制度研究一书中,苏力先生指出:关于法律移植,我确实认为法律移植不大可能“。[4]

但是,当今社会的现实似乎证明了法律移植论的主张。自从近代宪法在资本主义国家出现以来,各国就纷纷模仿。各国宪法在内容和形式上区别很大,但几乎都具有如下的特征:宪法的效力高于普通法律,修改程序异于普通法律,主要规定国家的根本组织,内容划为三块,一是个人的基本权利和义务,二是国家最重要机关的组织权限及其相互关系,三是宪法的修改。[5]一个不容否认的事实是,具有极强地域性的西方宪法的观念和形式覆盖了全世界。西方宪政虽具独特性,但许多经验在很大程度上反映了现代社会对法治和宪政的不同需求。因此,尽管现代社会各国政治经济制度。历史文化传统各异,但只要采取民族国家的组织形式,效率导向的市场经济,非人格化的官僚管理体制,奉行利益导向的形式理性价值观念,就必将选择法治和宪政。在我们看来,宪政与社会主义有极强的内在关联,可以说没有成功的宪政建设,就不会有社会主义,也只有在社会主义国家,才能建立以实质正义为价值导向的宪政。

(一)宪政是建设社会主义的必要条件,也是社会主义的特征之一

社会主义无论是作为一种理论或者理想,还是一种制度或者运动形态,都体现人类文明发展到了一个更高阶段。宪政则是人类在千百次试错和纠错之后所创造的文明中的少数几颗璀璨明珠之一。从国家权力行使入手并试图让人类在国家权力的关照之下一步步走向全面解放,正是宪政存在的现实意义。显然,这构成了以解放人类为终极目标的社会主义的有机组成部分,是其重要特征之一。从社会主义中国所处的历史阶段和社会现实来看,宪政也是社会主义建设的必要条件。

首先,只有建设宪政才能实现社会主义的根本价值追求。宪政最根本的价值追求是限制国家权力以保障公民的权利(下文将详细论述这一问题),社会主义同样十分关注人权的实现和保障。从人权产生的目的来看,人们对人权的推崇,实际上是对自由。平等。追求幸福和财产权的保障等权利的渴求。历史上的一切进步运动,都致力于人权的实现和保障。社会主义运动的目的是让所有的人都充分享有各种权利,建立一个由全体社会成员组成的共同联合体……使全体社会成员的才能得到全面的发展“,在那里,每个人的自由发展是一切人自由发展的条件“。[6]从人权的内容看,启蒙思想家。资产阶级GM者反对政治权力对公民生命。自由和财产的恣意剥夺,追求自由。平等和财产权,也是社会主义运动者的目标。在本质上,社会主义与以往的一切进步运动一样,以实现和保障人权为价值追求,其区别只在于社会主义从经济基础入手,找到了使这一梦想成为现实的路径。

尽管从本质上讲,社会主义国家的一切权力属于人民,社会主义国家产生和存在的目的是实现和保障人民的利益,但客观条件决定了在社会主义阶段全民不可能直接行使权力,必须存在权力所有者和权力行使者的分离。从人性的角度看,如果少数权力行使者具有崇高的道德品行,时刻牢记为公民服务的宗旨,那幺就不必担心他们滥用职权,对他们的限制就成为多余。但从古今中外的历史和现实来看,这种哲学王的幻想只有破灭的命运。在资产阶级思想家的眼中,人性是邪恶的。这从诸多学者的论述中就可以见得。社会主义学者反对抽象地谈论人性,认为人的属性是多方面的,在总体上表现为自然属性和社会属性两个方面。人的自然属性与社会属性以及社会属性内部的冲突,构成了人性的外在冲突和内在冲突,前者表现为人的感性欲望的满足与社会关系有序化之间的矛盾,后者表现为各种社会关系之间的冲突。人性在其外在冲突和内在冲突的过程中表现出的具体人性存在着一种与社会发展根本利益不一致的可能,这对于无论以何种形式存在的人来说都是如此。[7]因此,在社会主义国家也会出现权力运行不符合权力所有者意志和授权目的,甚至反过来侵犯权力所有者权利的事实。宪政作为防止这一现象出现的成功政治实践,必然成为社会主义国家的选择。

其次,宪政是标识社会主义特征,建构社会主义政治文明的重要一环。政治文明这一概念,在论述执行权力。集权制和等级制时曾提到,但并未详细论述。[8]中国大百科全书·政治学卷认为,政治文明是由国家构成的社会活动的产物,一般表现为人们在一定社会形态中关于民主。自由。和平。解放的实现程度。政治文明的内容包括国家的政治制度。法律制度和民主制度等多方面。政治。法律。民主制度三者彼此联系,互相沟通,协调发展,构成了政治文明的统一体。中国在19世纪中叶已经步入现代化的历史轨道,在随后的历史中,我们不断地变奏着这一主题,政治文明的转型则是其核心内容。[9]政治文明作为政治。法律和民主制度等的综合体,其核心因素是国家权力的行使。人类进入阶级社会以来的政治文明史显示,始终困扰人们难以回答和解决的难题在于,政治文明在不断推进的历程中始终表现为剥削阶级对被剥削阶级的政治统治关系,社会不平等。不公正对社会平等。公正的价值主导格局,少数社会成员对于多数社会成员的权力控制形式。所以,尽管人类社会政治制度的更迭依次表现的是更高的政治文明层次,但政治文明的性质却没有出现由于政治文明演进中的量的积累所最终导致的质的变化“。[10]

显然,社会主义政治文明是超越以往任何政治文明的一次质的变化。社会主义国家要建设的政治文明,无论从内容还是类型上讲,都具有超越以往任何历史类型的实质区别,是一种新型的政治文明,她要抛弃少数人对多数人的压迫,建立一种平等公正的价值主导格局。当现代化被确定为的奋斗目标,特别是现代化建设扩展到政治的。法律的和文化的层面后,社会主义政治文明建设便处于排头兵的地位。要在社会主义国家实现新型的政治文明,必须使国家权力按照社会主义的本质运行,宪政正是这样一种制度选择。宪政作为防止国家权力的行使违背人民的意志,追求少数人利益的一种政治构架和实践,能够有效地控制国家权力的运行,是政治文明程度高低的当然评价指标。社会主义宪政体现了社会主义政治文明的价值内核,是中国政治文明转型建设获至成功的重要一环,也是社会主义政治文明的标志。

复次,社会主义初级阶段和资本主义处于共同的历史阶段和时代环境,决定社会主义中国必须建设宪政。根据经典主义的预测,资本主义后的主义分为主义初级阶段(即我们所谓的社会主义阶段)和主义阶段。但在落后的国家如中国建设社会主义则必须经历一个社会主义初级阶段。根据十五大报告的论述,这一阶段不是泛指所有的国家进入社会主义都要经历的起始阶段,而是特指在生产力落后。商品经济不发达的国家建设社会主义国家要经历的特定阶段。“正处于这样的阶段。从历史的长河来看,资本主义发展的最终前途是进入描述的主义第一阶段的社会主义,而社会主义初级阶段顺利发展的下一站也是描述的主义第一阶段的社会。“[11]这表明社会主义初级阶段与资本主义是共时态的社会发展阶段,都是前资本主义社会与主义第一阶段间的过渡社会形态。当今社会资本主义和社会主义处于共同的历史阶段,面临着共同的时代背景,肩负着发展生产力的历史重任。初级阶段的社会主义建设与资本主义建设的区别,仅在于建设的方向。道路和领导力量方面,而不表现在建设的具体任务或内容上。“[12]

资本主义国家长达几百年的兴盛历史,充分证明宪政对经济。社会发展的能动作用。18世纪的英国是发达国家,而法国则是发展中国家,这种差距产生的根源在于二者制度上的差别。当时在英法都存在资本主义,但英国在1688年以后就形成了宪政制度,法国则处于专制统治之下。这种制度上的差异,使英国的资本主义是好资本主义“,即自由市场是以政治上没有垄断为基础。当时的英国建立了一种共和宪政制度,存在分权制衡,这种制度限制了当权者的机会主义。而在大GM以前,法国的资本主义是一种坏资本主义“,经济上有自由,但政治上是人治,是一种垄断政治。政治垄断使机会主义盛行,政府部门提供的服务质次价高,还与商人勾结获得大量垄断利润,产生的收入分配既无效率又不公平,限制了市场的容量,有害于经济发展。只有在宪政制度下,垄断政治和政府的机会主义才会消除,分配才会尽可能公平,进而增强民众的购买力促进经济发展。美国经济发展后来居上,也证明了这一点。[13]尽管我们建设的是社会主义国家,从本质上讲能够更好的解放和发展生产力,但我们当前处于社会主义初级阶段,生产力发展水平低下,正在建立市场经济体制,扩大经济自由,会面临种种实践困难。因此,我们应该吸取英美法的历史经验,积极利用宪政这一文明财富,促进经济的迅速发展,追赶民主。文明的时代潮流,促使社会主义顺利地迈向主义。

最后,在社会主义中国,宪政建设具有独特的历史意义。在中国建设社会主义,意味着在一个具有两千余年封建传统的地域上建立一种全新的社会制度。中国长期的超稳定的封建统治,形成了一套封建官僚政治。人治是官僚政治固有的基本特征或规律。在官僚政治下吏治好坏全系于官僚一身,甚至国家安危。民族兴亡。人民枯荣,最后要看帝王及一小撮大臣的忠奸智愚而定,人民则对之无可奈何。“[14]所以在封建中国,合久必分,分久必合,一治一乱似成定律。在这样的国家建设社会主义,面临着传统的种种阻力,其中之一就是如何跳出传统的周期率问题。记得1945年在延安时,黄炎培问毛泽东,能否跳出其兴也渤焉“,其亡也忽焉“的周期率,毛泽东满怀信心地对他说,我们找到了能够跳出这一周期率的办法,那就是民主。[15]所谓跳出周期率,是指如何防止国家权力腐化导致国家分裂动乱。为此,从建国到现在,中国党都在摸索如何使国家权力执掌者遵从为人民服务,为人民谋幸福的宗旨。在毛泽东时代,整党整风。党内批评和自我批评。党外群众和民主党派人士监督等种种措施多管齐下;则在确立经济建设为中心后,强调民主法制建设。半个世纪以来,我们摒弃了运动式的整党整风。三反五反和文化大GM,逐步走上诉求制度和法律的道路。从总体上讲,尽管我们在国家权力的行使和控制方面取得了巨大成就,但并没有将权力滥用和权力腐败控制在最低程度。从世界各国的实践来看,宪政建设在目前是相对较好的防止国家权力滥用的尝试。对于有着悠久权力本位传统的社会主义中国来讲,宪政不失为真正跳出周期率“的就近良策。

(二)只有在社会主义制度下才能建立实质宪政

宪政与宪法关系密切,宪法是宪政的前提,宪政是宪法实施的结果。宪法与法治也具有内在的关联性。在人类历史上,法治是一种思想,也是一种原则和制度要求,但主要体现为一种价值追求。宪法作为体现和塑造一国客观价值秩序的首要文件,引导着一国法治的主要价值追求。法治与人治的区别在于坚持法的权威至上。在现代国家中,宪法统帅着一国的法律体系,如果放任宪法被践踏而得不到遵守,法的统治将沦为空谈。从这个意义上讲,依法治国的核心是依宪治国,法治首先是宪治,宪政是法治的必然结果。一个国家奉行什幺样的法治理念,践行什幺样的法治模式,就有什幺样的宪政实践。

从思想史的角度来看,法治在古希腊和中国的春秋战国时期就已经出现,但现代意义上的法治理论及制度安排则是资产阶级GM前后的事情。现代法治是人类告别前现代社会迈向现代化过程中的产物,以理性主义和科学主义作为哲学基础,与市场经济。民主政治和多元价值密切相关联“,是现代西方治理国家。管理社会的主要模式,并为非西方国家所效仿。[16]尽管西方各国的法治理念和模式有所区别,但现代法治产生的西方背景以及构成这一背景的文化。历史。经济和政治的相似性,使之呈现出一种整体性和阶段性特征,经历了从形式法治到实质法治的历史演变。学者高鸿钧在现代西方法治的冲突与整合一文中的研究显示,[17]形式法治是在反封建专制斗争中由资产阶级思想家首先提出来,戴雪是始作俑者,而法律实证主义则为之提供了理论支持,其后的学者如拉兹。哈耶克。富勒和芬尼斯的有关论述强化了形式法治的特征。从总体上讲,尽管思想家的观点在细节上极具智能,但总体含义基本一致。形式法治作为西方法治的第一站,具有自己的独特性,在现代社会中扮演着重要的角色,但其理论上的缺陷十分明显,并受到实践的强力挑战。。[18]在20世纪初期,实质法治在学者对形式法治的一片讨伐声中登堂入室,其始点是1919年的魏玛宪法和1918年苏俄社会主义宪法的制定。实质法治是对形式法治造成的社会贫富不均。失序冲击秩序的挑战的回应。自此以后,现代法治的理论和实践在内容和价值上发生了根本变化,1959年的德里宣言是个明显的标志。这种变化随之波及民法。刑法等领域。[19]我们同样可以在马克斯·韦伯。纽曼。莫尔。沃克,特别是罗尔斯。德沃金等学者的论着中找到实质法治的思想渊源。与形式法治相比,实质法治主张以实在法之外的正义。道德来衡量和检测法律,要求法律保护每个人的基本权利,并从制度安排上来弥补形式法治所造成的不平等。

宪政主要关注的是最大限度地保护社会成员彼此不受侵害,并通过一序列制度构架来限制政治权力的行使。宪政将这一价值追求诉诸于法律的统治,宪法则担当起总体制度构架的重任,如1787年美国宪法通篇只规定国家权力。自法治在西方国家确立以来,体现在制度层面和实践维度的宪政便同时出现,法治建设的历程也是宪政建设的历史。与法治的历史流变相关,宪政也经历了从追求形式正义到追求实质正义的阶段性变化。但我们必须注意的一点是,在时序上,形式法治是西方法治的第一站,随着自由放任的市场经济转向垄断经济,法律工具导向的形式法治转向了价值导向的实质法治。但是,实质法治并没有代替形式法治,形式法治还是法治的主体,实质法治只是在形式法治的框架内对之加以补充和修正。在现代民族国家,只要利益导向的市场经济。科层制的官僚政治和工具理性的价值观占据主导地位,形式法治就会继续成为主导型法治形式,实质法治只能处于一种补偏救弊的地位。“[20]同样,与形式法治相适应的形式宪政在当代民族国家居于主导地位,而建立一个完全的实质宪政尚待时日。在我们看来,只有在社会主义制度下才能建立实质宪政。

事实上,经典主义作家很早就看到了形式宪政的局限和弊端,他们从现代化的高度剖析了形式宪政的弊端,为社会主义超越形式宪政建立实质宪政开出了一副GM性的良方妙药。认为,作为现代化进程一部分的形式宪政有其光辉的一面。和恩格斯曾给予资产阶级高度的赞扬:资产阶级在历史上曾经起过非常GM的作用。资产阶级在他取得了统治的地方把一切封建的。宗法的和田园诗般的关系都破坏了。他无情的斩断了把人们束缚于天然首长的行行色色的封建羁绊。“[21]但认为现代性并非是和谐的整体,矛盾。二律背反贯穿其中。在我们这个时代,每一种事物好象都包含有自己的反面。我们看到,机器具有减少人类劳动和使劳动更具有成效的神奇力量,然而却引起了饥饿和过渡的疲劳。新发现的财富的源泉,由于某种奇怪的。不可思议的魔力而变成贫穷的根源……我们的一切发现和进步,似乎结果是使物质力量具有理智生命,而人的生命则化为愚钝的物质力量。“[22]形式宪政向实质宪政转向的根本动因在于经济的发展。前者与自由放任的市场经济相适应,后者则以社会市场经济为支撑。当现代资本主义国家加强对社会和经济的干预,社会市场经济一统天下时,实质宪政却并没有随之取代形式宪政,其根源就在于私有制。卢梭在论述不平等的起源时就揭露出不平等是建立在私有制的出现的唯一基础上;他认为私有制的出现是一种灾祸。[23]同样认为私有制是资本主义剥削制度的经济根底,因此他号召说:哲学家只是以各种不同的方式解释世界,而重要的在于改变世界“,认为只有建立全新的社会主义制度才能为实质宪政的实现创造经济和政治上的条件。

社会主义实践也证明,社会主义制度的建立,将为实质宪政的实现提供先决条件。这首先表现在社会主义以生产资料公有制取代了私有制,为经济上的平等提供了前提。在资本主义生产过程中,劳动者是生产条件(既包括他所耕种的土地,也包括他用来劳动的工具)的非所有者“[24],所有权表现为占有他人劳动的权利,表现为劳动者不能占有他自己的产品“,这种状况仅仅是法律上的合理存在,而不是经济上的合理存在“。[25]这种法律上的合理存在“必将导致形式宪政的出现,而作为经济上的不合理存在,则必然阻止形式宪政向实质宪政的转化。社会主义制度超越了私有财产神圣不可侵犯“的狭隘性,建立了以公有制为主体的经济制度。如果土地所有权归人民所有,资本主义生产的整个基础,使劳动条件变成一个独立于工人之外并同工人相对立的力量的基础,就不再存在了。“[26]这一生产资料所有制的变化,将使资产阶级失去剥削的工具,为经济上的平等创造条件,进而为形式宪政向实质宪政的转变扫清了障碍

另外,社会主义将建立一种全新的民主制度,使人民的意志在法律中得以体现。从奴隶社会始,国家权力经历了从所有权与行使权合一到逐渐分离。国家权力所有者从单个主体到多数主体乃至属于全体国民的演变,在这一演变过程中,国家权力同时向社会成员权利转化和回归,几乎所有的现代国家都在宪法中宣布主权属于人民,公民享有种种政治权利。[27]在现代国家,要保证主权属于人民,只能建立某种形式的代议制。所以列宁说:没有代表机构,我们不可能想象什幺是民主,即使是无产阶级民主。“[28]社会主义民主是一种全新的民主,充分地阐释了人民主权的真实含义。无产阶级专政的必然发展前途是专政的对象日益减少,民主的主体日益增多。这种发展趋势的最终结果总有一天是专政对象完全消逝,全体国民都成为民主的主体“。[29]社会主义国家的人民代表大会制正是这一新型民主的体现,而且是实现社会主义民主的最基本的形式。民主主体范围的扩充,使人们可以参与协商形成作为共识的法律,所有的人都成为自己的立法者,在法律中体现自己的意志。正如卢梭在社会契约论中所言:惟有服从人们自己为自己所制定的法律,才是自由。“[30]显然当人民为自己制定的宪法和法律得到实施时,一种体现实质正义的宪政就会出现。

二。宪政的普适性价值

人类发展到近现代,西方社会的经济发展一枝独秀,取得了举世瞩目的成就。当人们惊叹西方的繁荣时,更为其精密有序的政治秩序所折服。面对西方现代化的诱惑,反观本国的积弱积贫,我们坚信走宪政之路,是社会发展使然。将滥殇于西半球并具有极强地域性的宪政视为社会发展必经之路,其预设的一个理论前提是宪政具有普适性,它所追求的价值,不仅适用于西方,而且应为所有的国家所追求。我们研究宪政这一主题,应该首先明确宪政自身的价值追求。宪政发端于西方,厘析宪政体现的价值追求,自然无法拒绝西方语境下的宪政含义指涉。

在经历过中世纪极端专制和残酷的统治后,创立一套使公民免受政府侵犯的政治制度是人们的最高政治追求。在传统上,西方宪政思想的突出主题是要设计一些政治制度来限制政府权力的行使。古典宪政思想传统上关注于最大限度地保护社会成员彼此不受侵犯,同时将政府侵犯其公民的机会降至最小。在现代政治学和宪政理论中,学者在论述宪政时,关注的依旧是有限政府和公民权利的有效保障。美国华盛顿大学教授丹·莱夫认为,宪政意指法律化的政治秩序,即限制和钳制政治权力的公共规则和制度。宪政的出现是与约束国家及其官员相关。“[31]斯蒂·M·格里芬则认为,宪政是这样一种思想,正如它希望通过法治来约束个人并向个人授予权利一样,它也希望通过法治来约束政府并向政府授权“。[32]香港大学法律系教授雅施·盖伊(YashGhai)理解的宪政制度是政府和立法的权力由宪法界定和限制,宪法享有基本法的地位以及拥有通过不同形式的司法审查来实施这些限制的权威,这种司法审查可以经由任何感到其受到了法律或行政行为的侵犯的当事人的请求而开始。“[33]美国学术团体联合会主席凯茨博士则认为,任何有意义的宪政概念必须考虑到‘合法性’(国家权力。公共政策和法律的合法性)和‘同意’(人民对政府及其行为的承认和赞同)。“[34]

西方学者对宪政的这一认识,来源于他们的自然法思想。在古典自然法学者眼中,在前政治社会时期,人们享有天赋的生命。自由。财产和追求幸福的自然权利。但这一社会有其致命的缺陷,没有一套明文规定的法律为大家所接受,缺少一个有权依照既定的法律裁判一切争执的公正法官,也没有强力来支持正确的判决。于是,生活在自然状态下的人们只得放弃一种尽管自由却是充满恐惧和危险的状况“,相约进入政治社会。人们放弃一个自由的社会并让渡自己的部分权利形成政治权力,只是为了形成一个自由而和平的生活状态,政治权利就是为了规定和保护财产权而制定法律,以判处死刑和一切较轻处分的权利,以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来的侵害的权利“。自然权利的让渡,通过人们之间的契约行动来实现,宪法就是这一契约的书面形式。政府在行使政治权力时必须按宪法行动,除了保护社会成员的生命。自由和财产以外,就不能再有别的目的和尺度“。[35]洛克在强调政府必须按宪法行动的同时,也注意到权力分立对防止政治权力侵犯个人权利的重要意义。它的这一分权思想最终由孟德斯鸠加以系统化和理论化。在孟德斯鸠看来,只有立法权。行政权和司法权分立并由不同的机关行使,才能逃脱专制的危险。当立法权和行政权集中在同一个人或统一机关之手,自由便不复存在;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律。“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。“[36]在自然法的眼域中,限制国家权力以保护公民权利是政治社会的存在之基。深受自然法影响的1789年法国人权宣言因此宣告:凡权力未获保障分权未确立的国家,就没有宪法。“自此之后,西方国家宪法以分权保障公民权利为宗旨。当国家政治生活完全按宪法这一契约来运行时,呈现在人们眼前的就是宪政。宪政作为宪法实施后的一种状态,与自然法保障人权的价值追求一脉相通。

近年来,宪政建设成为学者广为关注的热点。学界对这一问题也给予了强势关注,学者纷纷着书立说,从不同的层面和角度来研究宪政,观点有七种之多,[37]其中较为有代表性的又有三种。一是侧重从民主的角度界定宪政。早在1940年毛泽东便指出:宪政就是民主政治。该观点对学界影响很大。如张庆福研究员就认为宪政就是用宪法这种根本大法的形式把争得的民主事实确定下来,以便巩固和发展这种民主事实。宪政就是由宪法确认和规范民主政治制度及其实施。“[38]二是从民主。法治和人权三方面来阐述宪政。李步云在宪法比较研究一书中认为:宪政是以实行民主政治和法治原则及保障人民权力和公民权利为目的,创制宪法(立宪)。实施宪法(行宪)和维护宪法(护宪)。发展宪法(修宪)的政治行为的运作过程,它包含民主。人权和法治三个要素,宪政是一个立宪。行宪。护宪。修宪以及根据时代要求与宪政实践要求进一步发展宪法的动态的实现过程。“[39]三是从权力制约。权利保障的角度来阐述宪政。与大多学者将民主与宪政紧密相连不同,这一观点跳出宪政就是民主“的思维模式,从宪政的特殊功能入手来界定宪政。如仇加冕认为宪政和法治是为克服人治的弊端而建立起来的,宪政的要义是国家的合法权力最终来自人民的同意,权力最直接来自于法律的规定,通过限制权力来保护公民的权利不受非法侵犯,宪政要求建立权力分立和制约机制,宪政要求法治同时具备形式和价值的合理性。“[40]

我们认为,在探讨宪政的价值追求时,不应忽视西方宪政历史为我们提供的分析材料。宪政发源和繁荣于西方,我们无法拒绝西方语境下宪政的价值追求,否则我们只会落入晚清宪政运动的臼巢。近代中国的宪政运动,始于中国的危机之时,在传统和现代的冲突下展开,是一种‘刺激-反映’式的产物,宪政只是救国的工具。“[41]由于对民族危亡的理智和情感的双重关注,人们最关心的是国家的强盛,他们把西方宪政本身所提供的那些价值放在一边,最感兴趣的是:宪政能为国家富强做些什幺?“[42]特殊的历史任务和人们认识宪政的思维方式消解了宪政本身的价值,西方宪政自传入中国,就基本上只具有形式上的完美。这直接导致了近代宪政运动的失败。故此,我们不赞成脱离权力限制和权利保障来谈论宪政。

另外我们认为也不宜将民主随意地放在宪政的名目下。尽管民主与宪政相互关联,其理念精神。制度框架及运作程序过程也能够互相支持,但是从概念上讲,民主与宪政相互之间并无逻辑上的种属关系。事实上,宪政与民主之间存在着重大的差异,民主涉及的是权力的归属,宪政涉及的是对权力的限制“。[43]民主的核心要素是代表“。责任“和公民参与“,民主理论认为承认和保护个人尊严和自治的最有效方法是让人民通过选举他们自己的代表来管理他们自己。民主还可以从三个层面上来解释:在意识形态上,人民被假定为政府一切权力的最终来源,是宪法和法律合法性的基础,民主是一合法性“概念。在制度层面上,民主是一套创设的制度,如投票制。代议制。在价值层面上,民主被表述为对民负责“,所以民主政治有时被称为责任政治。[44]民主理论与宪政理论的差别是认识上的,也是实际的。民主认为人民比任何个人或团体都有才能和品德,而且人们不会选择一个专制者来统治自己。而宪政则对人性持不信任态度,认为权力行使者会滥用权力。麦迪逊曾提出一个有意义的问题:政府的存在不就是人性的最好说明吗?如果每一个人都是天使,政府就没有存在的必要了。“汉弥尔顿(AlexanderHamilton)更是一针见血地指出:我们应假定每个人都是会拆烂污的瘪三,他每一个行为,除了私利,别无目的。“[45]沃尔特·莫菲总结民主与宪政的区别时说:民主理论家坚持认为,确定明确界限的工作是很专断的,会受到自我利益的强烈影响。因此,最好不要将这个工作交给公共哲学家去做原则的判断,而是要交给由选举产生的官员去作调整,因为经选举产生的官员与公民有密切的联系,并且有能力去讨价还价和做出妥协,而宪政理论家相信,在涉及基本权利的问题上,应该取胜的是理性观点的质量而不是选票的数量;在有争议的时候,必须通过与漂移不定的公众态度脱离的机构来运作。[46]总之,如果把民主理解为是建立在‘一人一票’原则上的简单的多数决定规则(majorityrule);那幺,宪政就是对多数派决策的一些限制,具体说来,是那种某种意义上的自我施加的限制。“[47]民主和宪政虽无清晰的界限,但各自的价值追求是可以分辨的,要求建构不同的制度框架和运作规则来实现这些价值。我们认为,宪政与民主应该加以区分,宪政具备一个最低限度的普适性和绝对性价值,即是用宪法来划分和限制政治权力,保护人民的自由。

三。社会主义宪政的内涵

社会主义宪政“一词在学界早有出现,并在两种意义上使用。一是指在社会主义条件下建设宪政“,主要探讨的是宪政建设面临一个什么样的社会。经济。政治和文化条件,具体讲来就是在社会主义初级阶段如何建设宪政。通用的宪法教科书中专列建设有中国特色的社会主义宪政“一节,就是在这一意义上探讨建设社会主义宪政的条件。根据在十五大的报告,社会主义初级阶段是一个摆脱不发达状态,基本实现社会主义现代化的历史阶段“,是一个从农业人口占有很大比重,主要依靠手工劳动“。自然经济半自然经济占有很大比重“。文盲半文盲人口占有很大比重,科技教育文化落后“。贫困人口占有很大比重,人民生活水平比较低“。地区经济文化很不平衡“转变为建立充满活力的社会主义市场经济体制。社会主义民主政治体制和其它方面的体制“,实现中华民族的伟大复兴“的过程。故此,在中国建设宪政,就是在这样的条件下建设宪政。

社会主义宪政的另一种用法是从社会主义与资本主义的本质区别的角度来探讨社会主义宪政的含义。如张庆福研究员认为社会主义宪政是与资本主义宪政并列的世界上的两种宪政之一。两种宪政相互联系,但二者生产资料所有制基础。维护的阶级关系和阶级利益。形式与内容是否吻合等三方面存在本质区别。[48]关于社会主义宪政是否具有阶级性,认识不一。但学界达成的一个共识是:在社会主义中国建设宪政,自然是建设社会主义宪政。那幺社会主义宪政是什幺呢?与资本主义国家相比,社会主义国家的宪政建设相对落后,社会主义宪政内涵的探讨只能是一种应然性研究。在我们看来,社会主义宪政与资本主义宪政一样,同样追求宪政的最根本的价值,即用宪法来划分和限制国家权力,保护人民的自由,但二者存在本质上的区别,属于不同的宪政类型。资本主义社会建立的是一种形式宪政,社会主义国家则要在形式宪政的基础上建立一种实质宪政。

形式宪政和实质宪政是宪政发展的两个阶段。二者的分期点,恰是第一部社会主义宪法面世的时候,也是西方形式法治向实质法治转变的时期。这种时间上的耦合,为我们厘析形式宪政和实质宪政。社会主义宪政和资本主义宪政的区别提供了线索。宪政的价值追求在于限制国家权力的滥用。在现代国家理论中,国家权力所有权与行使权相互分离。所有权属于人民,行使权为少数官僚阶层掌握。宪政具有双重的价值目标:一是让国家权力真正为民服务,实现权力为人民所有的价值预设;二是防止少数国家权力行使者专权滥用,谋取个人私利。总的来讲就是要消除国家权力的合法侵犯和非法侵犯。合法侵犯是指一个集团以国家的名义并以法律所保障的手段合法地占有另一个集团的自由领地,是一个整体对另一个整体的侵犯。当国家权力被宣布为人民所有但实质上却以国家的名义为少数人牟利时,合法侵犯就产生了。与此相对应的非法侵犯则指行使国家权力的个体违法滥用国家权力来谋求私利,侵害了社会成员的权利。形式宪政与实质宪政的区别就在于,前者在试图消除非法侵犯的宪政建设过程中却精心呵护合法侵犯,只追求一种形式上的公正,而后者则不但要消除非法侵犯,更要消灭合法侵犯,实现实质上的公正。这也正是资本主义宪政和社会主义宪政的区别所在。

(一)资本主义宪政只是一种形式宪政,它公开维护国家权力的合法侵犯

资本主义社会从封建社会中脱胎而来,同中世纪制度比较起来,在历史上是一个大进步。“[49]但资产阶级建立的是一种反对封建专权,崇尚法律上平等的形式宪政。法律面前人人平等“是其最根本的特征。形式宪政的完善并不能掩盖资本主义宪政的局限。恩格斯一针见血地指出:法律上的平等就是在富人和穷人不平等的前提下的平等,即限制在目前主要的不平等范围内的平等,简单的说,就是简直把不平等叫平等。“[50]

事实上,资本主义国家自建立之日起,就是资产阶级的国家。从根本上讲,它排斥实质宪政,要精心保护的正是合法侵犯。我们要理解这一点,必须深入分析资本主义国家和法律的性质。资产阶级GM的起因是他们创造了国民财富的绝大部分,却对政治权力无染指的机会。和恩格斯曾经谈到,在经济上占统治地位的阶级要想取得政治统治,必须以国家的形式组织自己的力量“,同时,给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志及法律的一般表现形式。“[51]所以资产阶级在夺取政权后,就迫不及待地设计一套国家权力体系并制定各种法律来维护自己在经济和政治上的统治地位。资本主义社会的那套法律体系,主要是为资产阶级服务。讽刺说:对于资产者来说,法律当然是神圣的,因为法律本身就是资产阶级创造的,是经过他的同意并且是为了保护他和他的利益而颁布的。资产者懂得,即使个别的法律条文对他不方便,但是整个立法毕竟是用来保护他的利益的,而主要的是:法律的神圣性,是由社会上一部分人积极的按自己的意志规定下来并由另一部分人消极地接受下来的秩序的不可侵犯性,是他的社会地位的最可靠的支柱。“[52]恩格斯进一步揭露资本主义法律的阶级本质说:你们的观念本身是资产阶级生产关系和所有制关系的产物,正像你们的法不过是被奉为法律的你们的这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们的物质生活条件来决定的。“[53]尽管资本主义国家的宪法宣布主权在民,要建立一个民有。民治和民享的政府,但正如列宁所言,不受限制的政府如果不给有产阶级种种特权和优待,就不能管理这样一个大国,资产阶级政府并不是凌驾于阶级之上的,而是维护一个阶级来反对另一个阶级的,维护有产阶级来反对穷人的阶级,维护资本家来反对工人。“[54]

资产阶级追求并自诩为最先进的民主和自由,同样具有极强的阶级性。列宁说:只要看看现代国家的根本法,看看这些国家的管理制度,看看集会自由或出版自由,看看‘公民在法律上一律平等’,那就可以看到任何一个正直的觉悟的工人都很熟悉的资产阶级民主的虚伪性。任何一个国家,即使是最民主的国家,在宪法上总是留下许多后路或保留条件,以保证资产阶级‘在有人破坏秩序时’,实际就是在被剥削阶级‘破坏’自己的奴隶地位和试图不想奴隶那样俯首听命时,有可能调动军队来镇压工人。“[55]列宁继承恩格斯的思想并结合社会现实总结说:资本主义社会,不管怎样民主,都是资本主义国家,都是资本家用来控制工人阶级和贫苦农民的机器。至于普选权。立宪会议和议会,那不过是形式,不过是一种空头支票,丝毫不能改变事情的实质。[56]“在任何一个文明的资本主义国家中都没有‘一般民主’,而只有资产阶级的民主。“[57]

总之,资本主义国家。资本主义的法律及其民主宪政制度安身立命的根据在于它们能够满足甚至放纵资本的增值欲望。资本主义在本质上只能是以维护资产者权利为价值追求。资产阶级设计的宪政模式,只是在维护资本主义的这一本质的前提下的一种自我调适,必然追求在形式上的整齐划一,讲求一种形式理性。这一点决定资本主义宪政只能是一种形式宪政。

(二)社会主义宪政是一种实质宪政,它不但要防范非法侵犯,更要消除合法侵犯

尽管在垄断资本主义时期,资本主义法学家就针对形式宪政的局限提出实质宪政的主张,试图救治形式宪政的弊端,但只有在社会主义条件下,实质宪政才能实现。可以说,社会主义宪政是从更高制度层面超越资本主义宪政的一次GM。原因在于无论是作为一种思想。制度还是一种运动,社会主义与以往的思想。制度和运动存在质的区别。哈罗德·J·伯尔曼曾说:每次GM都可以这样看待:与其说它造成了破坏,不如说它促成了转变。每种GM都不得不与过去妥协,但它也成功的产生一种新法律,这种新法律体现GM为之奋斗的许多主要目标。“[58]社会主义所制定的新法律,要体现的正是实现实质公正,从根本上消除合法侵犯,建立实质宪政这样一个梦想。社会主义的这种价值追求,可以从社会主义国家的使命和社会主义民主。自由的特性中窥见一斑。

在社会主义阶段,国家依旧存在。在资本主义社会和主义社会之间,有一个从前者变为后者的GM转变时期。同这个时期相适应的也有一个政治过渡时期,这个时期的国家只能是无产阶级专政。“[59]的这一论断,包含着对国家的承认_直到胜利了的社会主义转变为完全的主义为止。“[60]但是,国家从一开始就处于被仇恨的处境,其继续存在的合理性,一方面是生产力的因素,另一方面是它能够为社会主义的目标和价值服务。巴黎公社GM是人类试图建立一种全新制度的尝试。评价说:巴黎公社GM不是一次反对哪一种国家政权形式_正统的。立宪的。共和的或帝制的国家政权形式的GM。它是反对国家本身。这个社会的超自然怪胎的GM,是人民为自己的利益重新掌握自己的社会生活。它不是为了把国家政权从统治阶级这一集团转给另一个集团而进行的GM,它是为了粉碎这个阶级统治的凶恶及其本身而进行的GM。“[61]在社会主义社会,国家不再为某一个阶级服务,而是人类社会迈向主义社会的一个工具,当这一夙愿得以实现时,国家就趋于灭亡。随着阶级的消失,国家也不可避免的要消失。以生产者自由平等的联合体为基础。按新方式组织生产的社会,将把全部国家机器放到那时它应该去的地方,即放到古物陈列馆去,同纺车和青铜斧陈列在一起。“[62]

社会主义要实现自由,首先要把国家由一个站在社会之上的机关变成完全服从这个社会的机关“[63],使每个人都成为国家的主人和服务对象而不是它的奴隶。在社会主义国家,国家权力的来源不是议会预先讨论通过的法律,而是自下面地方上人民群众的直接创举,用流行的话说,就是直接的‘夺取’。“[64]这从源头上保证了国家权力的人民性。因而在这个时期,国家就不可避免的应当是新型的民主(对无产阶级和一般穷人的民主)和新型的专政(对资产阶级的专政)国家。“在这里,民主第一次为群众为劳动者服务,不再是富人的民主。人民这个大多数享有民主,对人民的剥削者。压迫者实行强力镇压,即把他们排除在民主之外,_这就是民主在资本主义社会向主义社会过渡时改变了的形态。“[65]

对社会主义本质的简明概括,对于我们理解社会主义宪政颇有启示。在南巡讲话中指出:社会主义的本质是解放生产力,发展生产力,消除剥削,消除两极分化,达到共同富裕。“简短的五句话,从充分和必要条件两个方面揭示了社会主义与资本主义的本质区别。解放生产力,发展生产力“是一切新生社会和制度所共有的特征。无论是封建社会还是资本主义社会,在其新生时代都能很好的发展生产力,也正因为他们解放了生产力,才得以取代旧社会。社会主义作为资本主义后的一个新生社会形态,必须能够比资本主义更能解放和发展生产力,才能成为历史潮流。所以生产力条件只是社会主义的必要条件。消除剥削,消除两极分化“是社会主义所具有的与以往任何社会根本不同之处。前社会主义社会(原始社会除外)所具有的共同特征是少数人对多数人的剥削,社会主义坚决反对人对人的剥削。但是公平条件只是社会主义区别于其它社会的必要条件。在上世纪五六十年代,我们追求纯而又纯的社会主义,结果造成普遍的社会贫穷。正如所言,贫穷不是社会主义“。生产力条件和社会公平条件共同构成社会主义区别于其它社会的充要条件,共同富裕“是对这两个条件的高度概括。富裕“必然要求发展生产力,解放生产力“,共同“富裕则要求消除剥削,消除两极分化“。所以,共同富裕“充分体现了社会主义的本质。社会主义共同富裕的本质,决定社会主义社会不是一个特权社会,她反对任何阶级特权,国家权力属于全体人民,不会被设计来维护某一阶级的特殊利益。社会主义共同富裕“的本质决定社会主义宪政不保护任何阶级的特权,是社会各阶级。阶层的共同的宪政,而不是专属于某一或某几个阶级。“[66]

(三)形式宪政是社会主义宪政的应有之义

尽管资本主义和社会主义在面对实质宪政和合法侵犯时态度迥异,但两者在对待非法侵犯方面没有什幺本质区别,形式宪政是社会主义宪政的应有之义。在新的社会形态确立后,社会主义与资本主义国家都面临同样的问题,即如何防止国家权力行使者不滥用职权。在西方,对国家权力行使进行合宪性审查的宪政实践历史悠久,成果丰硕。这一价值通过权力分立。独立的司法和完善的违宪审查制度来实现。这些制度性要素和他们的宪政理念共同促生了西方的形式宪政。就目前的宪政实践来看,西方国家关于形式宪政建设的种种经验和教训值得我们认真思考。尽管社会主义国家在限制国家权力违法行使的制度建设和实践方面比资本主义国家稍逊一筹,但显然,这是社会主义宪政价值追求的应有之义。在反思建国以来的历史时说:为了保障人民民主,必须加强法制,必须使民主制度化。法律化,使这种制度和法律不因领导人的看法和注意力的改变而改变。“[67]他主持制定的十一届三中全会公报明确宣布要走法治之路,不允许任何人有超于法律之上的特权“。[68]更为重要的是根据的法制建设的实践,将社会主义法制的原则概括为有法必依,执法必严,违法必究,在法律面前人人平等“。[69]这种共识,依法治国“被写进宪法,成为新时期的治国方略。所有这些都表明,坚持法的统治。法律自治。法律面前人人平等,坚持法律的一般性。稳定性和普遍性,实现司法独立,程序公正,维护个人自由,并不与社会主义的本质相冲突,恰恰是我们应该向西方国家学习的地方。

四。建设有中国特色的社会主义宪政

依法治国首先是依宪治国,宪治的结果是宪政的实施。大多数学者认为社会主义宪政的建设必须具备经济。政治。思想文化和宪法自身等四方面条件。与四条件说不同的是有学者从宪法与宪政的关系入手,认为在建设宪政,是一个长期过程“,必须坚持党的基本路线“,从提高全民族的宪政精神“健全宪法实施保障制度“入手,保障宪法的全面实施。[70]四条件说留下的一点疑问是,四个条件的归纳是以西方宪政既成的事实为依据,但这四个方面恰是西方宪政的有机组成部分,这种先将宪政分解为几个部分再将几个部分综合成整体的方法,没有跳出宪政的范围,只是就宪政论宪政,实质是在说宪政建设的条件是建设宪政“。在我们看来,社会主义宪政的建设,应该从保证宪法的正当性,消除国家权力的合法侵犯。建立合宪性审查体制,防止非法侵犯以及提高民众宪法意识等三方面来着手。

(一)保证宪法的正当性,消除国家权力对公民权利的合法侵犯

消除国家权力的合法侵犯,就是要让国家权力为所有的公民服务,而不是成为少数人的牟利工具,这要求保证宪法的正当性。宪法与宪政关系密切,宪政是宪法实施的结果。但宪政与宪法并不具有必然的对应关系。在法西斯统治时期,德意等国都有宪法,但人民权利毫无保障,很难说那时的德国和意大利有宪政。事实上,只有具有正当性的宪法才能真正地与宪政产生具有逻辑上固定性的线性联系“。[71]宪法的正当性来源于内容的民主化和宪法制定权的人民享有。现代宪法,从理念上讲,是人民授予国家权力的委托书,宪法是这一授权行为的书面凭证。宪法制定权是一种创造权力的权力,只有这种创造权才能在授权时通过宪法来充分表达人民的价值追求。因此,从宪法制定的过程来讲,唯有人民的充分参与。民主程序的设计,才能保证宪法来源上的正当性。除了在宪法制定主体上必须保证人民充分行使制宪权外,确切地在宪法中表达人民的价值追求是保证宪法正当性的核心要求。

现行宪法是历史上最好的宪法,但在宪法修改时民众参与不足也是事实。像54宪法在起草和通过时那样,全民大讨论,应该做到。除了要解决宪法来源的正当性。合法性问题外,增强宪法内容的民主化也是一个亟待讨论的议题。我们在相当长的一段时间内建设的是社会主义,社会主义的本质和最高价值追求是共同富裕“。建设一个共同富裕的国家“应该成为为宪法价值体系的核心。现行宪法在序言部分和总纲部分都有关于建设社会主义国家“的言词,但多是从阶级关系的角度加以规定,如宪法第一条规定中华人民共和国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家“,表现出很强的阶级性和阶段性,应该在总纲部分第一条中明文规定建设一个共同富裕的社会主义国家“,比较好地反映社会主义最基本的价值追求,以统率塑造客观价值秩序“的宪法的所有内容。一国宪法的基本价值追求,构成该国宪法的基本原则。就宪法的基本原则,学界研究颇丰。对于社会主义国家而言,应该说,共同富裕“是社会主义宪法最核心的价值原则。这一价值原则反映了社会主义国家的本质和时代任务。由2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的立法法第一章第三条表达了同样的观点:立法应当遵循宪法的基本原则,以经济建设为中心,坚持社会主义道路。坚持人民民主专政。坚持中国党领导。坚持列宁主义。毛泽东思想。理论,坚持改革开放。“颁布的正式法律和官方对宪法基本原则的解说,是共同富裕“这一总原则的具体化。除了坚持共同富裕的核心价值原则外,对于主权属于人民。基本人权保护。权力制约。法治等普适性价值,亦应作为宪法的基本原则予以明示。其理由自无须赘言。

(二)建立健全的违宪审查机制,切实保障宪法的实施,消除国家权力对公民权利的非法侵犯。

有了科学完备的宪法,并不一定会实现宪政。当国家权力不按既定的宪法秩序行使时,就会出现国家权力对公民权利的非法侵犯。宪政的实现,仰赖于对一切违宪行为的追究和宪法秩序的守护。世界各国都是根据自己的国情来选择适合本国的违宪审查模式,有普通法院行使审查权的司法审查“模式,也有特设专门机关的专门审查“模式,还有议会自行审查的体例。但从历史的发展来看,则呈现违宪审查活动从自发到自觉以至制度全面理性化,违宪审查主体从无组织到有组织以至监督组织专门化,违宪审查方式从多重混合模式趋近于司法纠纷程序化“的规律和发展趋势。[72]要建设有中国特色的社会主义宪政,必须尊重护宪的发展规律并结合中国的实际情况建立一套合适的违宪审查制度。现行宪法也有若干条文关涉宪法的实施监督,但这一体制具有两大体制上的缺陷,一是宪法实施监督主体分散,缺乏专门的违宪审查机构;二是违宪审查的程序规定模糊。显然现行这一违宪审查体制不符合审查主体专门化。活动程序化的发展规律。从实际情况来看,全国违宪活动并不少,但至今尚无明确的违宪审查的判例,故而宪法仍停留在纸上。要扭转这一局面,改革现行违宪审查的制度安排应提上议事日程。学界就此问题进行了深入的探讨。关于采用何种违宪审查模式这一问题,已经形成了如下几种观点:一是在全国人大常委会下设立宪法委员会;二是在全国人大下设立宪法监督委员会,与常委会平行;三是由最高人民法院行使这一权力;四是由全国人大下设的与其常委会平等的宪法委会员与最高人民法院共行此权;五是先在全国人大下设立宪法委员会,再寻机修宪建立宪法法院。[73]鉴于社会主义国家特有的宪政体制和中国的特殊国情,我们以为,在全国人大下设立与其常委会平行的宪法监督委员会统一行使违宪审查权的模式较妥。人民代表大会居于国家权力中心的政治体制,有其理论根基和实践经验,必须坚持这一制度。任何违宪审查制度的设计若导致对人民代表大会权威的削弱和怀疑,都会引起理论上和体制上的强烈震动,只会延缓违宪审查制度的建立。违宪审查制度的有效运作将使违宪审查权的机构载体成为一国的政治焦点,将这一焦点置于本来就作为全国政治核心的全国人民代表大会,会消除两个政治中心的存在带来的冲突,降低社会成本,也容易为执政党和其它政治势力接受。

除了违宪审查主体的专门化外,还要完善的是违宪审查的程序保障。在普通法院审查的美国模式下,违宪审查依照普通法程序进行,而奥地利模式下的国家则对违宪程序作了十分周详的规定,宪法法院几乎都是依照法定程序条款来审查宪法争议。如果我们由专门的宪法监督委员会来行使违宪审查权,完全可以制定一部宪法监督法,如有些国家制定宪法法院法一样来对有关事宜作一制度安排

(三)提高全体公民的宪政信仰,为宪政建设提供文化支持。

一个显性的事实是,在许多国家,有完善的宪法,也为违宪行为预备了责任追究制度,但宪政建设却差强人意。个中的原因,十分复杂,但宪政信仰的缺乏,使制度缺少文化思想支持则是一个决定性的原因。我们在社会主义宪政建设过程中,应该极力培养公民的宪政意识。

公民的宪政信仰决定宪法的正义性和权威性,也是违宪审查制度有效运作所必须的底蕴。宪政的实现,要以一部良好的宪法为前提。良好的宪法,也就是符合正义的宪法。一部宪法要具有正义性,首当其冲的是在内容上反映符合时代潮流的正义观。无论是代议机关还是全民公决通过的宪法,宪法都是由少数人起草的,表达的价值观多少带有少数人的主观性。美国宪法历经两百余年,为美国的繁荣富强奠定了坚持的基础,但在制定美国宪法时,立宪者的价值冲突十分激烈,也并不是每个美国公民一开始就认同宪法所标示的价值。为了让美国宪法顺利通过,汉弥尔顿。杰伊和杰弗逊三人不断发表文章说服民众,这些文章集结成现在的联邦党人文集。美国宪法由各州全部通过历时还是长达二年有余。但二百余年后,美国宪法成了人们心中的圣经,是世界上刚性最强的宪法。

违宪审查能够有效的维护宪法价值秩序,但违宪行为能否受到制裁,很大程度上取决于民众对违宪行为的关注。比方在我们国家,违宪活动层出不穷,民众司空见惯,违宪审查机制便难以启动。民众是否在乎宪法价值秩序的维护,取决于其对宪政的信仰。一个视宪政可有可无或根本不知其然的人,很难有护宪的热情,而法律只有在受到信任并且要求强力制裁时才是有效的。“[74]

共同富裕的社会主义价值追求,是人心所向。但实际政治生活中,这一价值原则经常被抛弃,造成民众对宪法的冷漠。要提高民众的宪政信仰,除了像54宪法那样大张旗鼓的鼓励民众参与,还要做到一点,就是让宪法成为与民众生死攸关的文件。宪法赋予了公民广泛的权利,但这些大多只是纸上的东西。如果公民的宪法权利受到侵犯时能够得到快捷低成本的救济,自会唤起民众对宪法的感情。近几年以来陆续出现的宪法争议以及这些争议的救济过程,极大地吸引了人们的目光,提高和加强了宪法权威和民众的宪政信仰。这是我们努力的方向。

星号秦前红,武汉大学法教授,博士生导师

星号星号叶海波,武汉大学法宪法学硕士研究生

[1]何勤华:法的移植与法的本土化载中国法学2002年第3期。

[2]孟德斯鸠:论法的精神(上)张雁深译,商务印书馆,1961,61页。

[3]郑强:法律移植与法制变迁载外国法译评1997年第3期。

[4]朱苏力:送法下乡_中国基层司法制度研究中国政法大学出版社,2001,自序。

[5]王世杰钱端升:比较宪法中国政法大学出版社,1997,2-7页。

[6]恩格斯选集人民出版社,1972,第2卷,223-224。273页。

[7]杜承铭:论宪政的人性基础载法学2000年第4期。

[8]恩格斯全集人民出版社,1979,第42卷,238页。

[9]刘世军:近代中国政治文明转型研究复旦大学出版社,2000,1页。

[10]高健生:政治文明:20世纪社会主义的实践思考载教学与研究2001年第2期。

[11]徐久刚:社会主义初级阶段理论四题载山西大学学报(哲社版)1998年第1期。

[12]郭广迪:用逻辑与历史相统一的方法认识社会主义的本质载华中师范大学学报(哲社版)1994年第2期。

[13]杨小凯:资本主义≠经济成功载南方周末2002年8月8日B14版。

[14]王亚南:中国官僚政治研究中国社会科学出版社,1981,再版序言,3页。

[15]黄炎培:延安归来载于八十年来文史资料出版社,1982,148-149页。

[16]高鸿钧:现代西方法治的冲突与整合载清华法治论衡第4辑,1页。

[17]同上引[16],3-18页。

[18]高鸿钧认为形式法治具有七项特征:依法统治。法律自治。法律面前人人平等。坚持法律的一般性和普遍性。司法独立,程序公正。维护个人自由,市民社会与政治国家以及公域与私域的划分。法律的稳定性。(8页)形式法治有自己独特的功能,有利于反对专制特权,促进自由经济的发展,同时能够在一定程度上保护实体权利。(9-10页)其主要存在的理论局限在于,将法律的权威诉诸于国家,甚至将法律等同于主权者的命令“,具有潜在的危险;排斥了诉诸于任何其它外在标准对法律本身的检讨,对实体价值采取放逐的态度;法律面前人人平等的结果是人人在实质上的巨大鸿沟;只注重消极自由的保护,实际上剥夺了大多数人的自由;只有利于资本家充分享受自己的权利,并赋予他们利用自己的财富力量来剥削他人的机会。(10-12页)在实践上,形式平等与实质不平等的紧张关系以及与此相关联的贫富两极分化,危及着社会稳定。随着经济运行方式的转变。政府对守夜人“角色的抛弃和民主的深入发展,形式法治受到四个方面的挑战:福利立法的剧增。公域和私域界限的日益模糊。基本权利和自由处于显性地位。行政立法。司法的膨胀。(12-17页)参见高鸿钧:现代西方法治的冲突与整合载清华法治论衡第4辑。

[19]在民法上,契约自由的限制“代替了契约自由“,所有权行使的限制“代替了私有财产的绝对权利“,无过错原则“补充了过错责任原则“。在刑法上,采用社会防卫主义“,大量使用保安处分“。参见李龙:法理学武汉大学出版社,1996,30-31页。

[20]同前引[17],49-50页。

[21]恩格斯选集第1卷,253页。

[22]转引自郎友兴项辉:现代性:来自吉登斯的观点载浙江社会科学2001年第3期。

[23]卢梭:论人类不平等的起源和基础商务印书馆,1962,引言,44页。

[24]恩格斯全集第26卷III,589页。

[25]恩格斯全集第46卷上,455页,293-294页。

[26]恩格斯全集第26卷II,108页。

[27]童之伟:法权与宪政山东人民出版社,2001,306-316页。

[28]列宁选集第2版,人民出版社,1972,第3卷,211页。

[29]何华辉:比较宪法学武汉大学出版社,1988,135页。

[30]卢梭:社会契约论商务印书馆,1963,30页。

[31]转引自张文显信春鹰:民主+宪政=理想的政制载比较法研究1990年第1期。

[32]斯蒂·M·格里芬:美国宪政:从理论到政治生活载法学译丛1992年第3期。

[33]雅施·盖伊:第三世界的国家理论和宪政制度问题。转引自许崇德:宪法与民主政治中国检察出版社,1994,286页。

[34]转引自何华辉李龙:市场经济与社会主义宪政建设武汉大学出版社,1997,3页。

[35]洛克选集)第5卷伦敦,1823,412。339。411页。

[36]孟德斯鸠论法的精神商务印书馆1987,156页。

[37]杨海坤:跨入新世纪的中国宪法学_中国宪法学研究现状与评价中国人事出版社,2001,45-54页。

[38]张庆福:宪法学基本理论(上册)社会科学文献出版社,1999,56页。许崇德教授持基本相同的观点,认为宪政的实质是民主政治,再加上形式要件,宪政应该是实施宪法的民主政治。“许崇德:社会主义宪政的不平凡历程_新中国第一部宪法颁布40周年纪念载中国法学1994年第5期。

[39]李步云:宪法比较研究法律出版社,1998,149-151页。李龙教授也认为宪政与法治。民主和人权密切相关,是以宪法为前提,以民主政治为核心。以法治为基石。以保障人权为目的的政治形态或政治过程。“李龙:宪法基础理论武汉大学出版社,1999,144页。

[40]仇加冕:宪政和法治载社会科学家1995年第1期。

[41]文勇:制度决定论的贫困:对近代中国立宪政治失败的原因分析载浙江学刊1999年第6期。

[42]王人博:宪政的中国语境载法学研究2001年第2期。

[43]刘军宁:共和。民主。宪政_自由主义思潮研究三联书店,1998,126页。

[44]王人博:西方宪政的语境。目标和价值载清华法治论衡第4辑,231-232页。

[45]张灏:幽黯意识与民主传统载市场逻辑与国家观念(公共论丛),82页。

[46][美]沃尔特·莫菲:法律制度与宪政民主信春鹰译载外国法译评1996年第4期。

[47][美]埃尔斯特。[挪]斯莱格斯德编:宪政民主_理性与社会变迁研究,潘勤。谢鹏程译,三联书店,1997,2页。转引自王人博:西方宪政的语境。目标和价值载清华法治论衡第4辑,235页。

[48]张庆福:宪法学基本理论(上册)社会科学文献出版社,1999,57-61页。另见何华辉李龙:市场经济与社会主义宪政建设武汉大学出版社,1997,15-16页。

[49]列宁选集第3卷,630页。

[50]恩格斯全集第2卷,648页。

[51]参见恩格斯全集第3卷,378页。

[52]恩格斯全集第2卷,515页。

[53]恩格斯全集第1卷,268页。

[54]列宁全集第2版,人民出版社,1984,第2卷,84页。

[55]列宁全集第35卷,245页。

[56]列宁全集第37卷,73页。

[57]同前引[55],486页。

[58]哈罗德·J·伯尔曼:法律与GM_西方法律传统的形成中国大百科全书出版社,1993,26页。

[59]恩格斯选集第3卷,21页。

[60]列宁全集第28卷,19页。

[61]恩格斯选集第2卷,411页。

[62]恩格斯选集第21卷,197-198页。

[63]恩格斯全集第19卷,7页。

[64]列宁全集第29卷,132页。

[65]列宁全集第31卷,33页,85页。

[66]杨海坤:跨入新世纪的中国宪法学_中国宪法学研究现状与评价中国人事出版社,2001,55页。

[67]文选第2卷,146页。

[68]三中全会以来重要文件选编(上)人民出版社,1982,11页。

[69]同前引[67],254页。

[70]张庆福:宪法学基本理论(上册)社会科学文献出版社,1999,64-78页。

[71]莫纪宏:现代宪法学的逻辑基础法律出版社,2001,455页。

[72]李龙:宪法基础理论武汉大学出版社,1999,293-302页。

[73]季卫东:合宪性审查与司法权的强化载中国社会科学2002年第3期。

[74][美]伯尔曼:法律与宗教三联书店,1991,43页。

星号秦前红,武汉大学法教授,博士生导师

星号星号叶海波,武汉大学法宪法学硕士研究生

[1]何勤华:法的移植与法的本土化载中国法学2002年第3期。

[2]孟德斯鸠:论法的精神(上)张雁深译,商务印书馆,1961,61页。

[3]郑强:法律移植与法制变迁载外国法译评1997年第3期。

[4]朱苏力:送法下乡_中国基层司法制度研究中国政法大学出版社,2001,自序。

[5]王世杰钱端升:比较宪法中国政法大学出版社,1997,2-7页。

[6]恩格斯选集人民出版社,1972,第2卷,223-224。273页。

[7]杜承铭:论宪政的人性基础载法学2000年第4期。

[8]恩格斯全集人民出版社,1979,第42卷,238页。

[9]刘世军:近代中国政治文明转型研究复旦大学出版社,2000,1页。

[10]高健生:政治文明:20世纪社会主义的实践思考载教学与研究2001年第2期。

[11]徐久刚:社会主义初级阶段理论四题载山西大学学报(哲社版)1998年第1期。

[12]郭广迪:用逻辑与历史相统一的方法认识社会主义的本质载华中师范大学学报(哲社版)1994年第2期。

[13]杨小凯:资本主义≠经济成功载南方周末2002年8月8日B14版。

[14]王亚南:中国官僚政治研究中国社会科学出版社,1981,再版序言,3页。

[15]黄炎培:延安归来载于八十年来文史资料出版社,1982,148-149页。

[16]高鸿钧:现代西方法治的冲突与整合载清华法治论衡第4辑,1页。

[17]同上引[16],3-18页。

[18]高鸿钧认为形式法治具有七项特征:依法统治。法律自治。法律面前人人平等。坚持法律的一般性和普遍性。司法独立,程序公正。维护个人自由,市民社会与政治国家以及公域与私域的划分。法律的稳定性。(8页)形式法治有自己独特的功能,有利于反对专制特权,促进自由经济的发展,同时能够在一定程度上保护实体权利。(9-10页)其主要存在的理论局限在于,将法律的权威诉诸于国家,甚至将法律等同于主权者的命令“,具有潜在的危险;排斥了诉诸于任何其它外在标准对法律本身的检讨,对实体价值采取放逐的态度;法律面前人人平等的结果是人人在实质上的巨大鸿沟;只注重消极自由的保护,实际上剥夺了大多数人的自由;只有利于资本家充分享受自己的权利,并赋予他们利用自己的财富力量来剥削他人的机会。(10-12页)在实践上,形式平等与实质不平等的紧张关系以及与此相关联的贫富两极分化,危及着社会稳定。随着经济运行方式的转变。政府对守夜人“角色的抛弃和民主的深入发展,形式法治受到四个方面的挑战:福利立法的剧增。公域和私域界限的日益模糊。基本权利和自由处于显性地位。行政立法。司法的膨胀。(12-17页)参见高鸿钧:现代西方法治的冲突与整合载清华法治论衡第4辑。

[19]在民法上,契约自由的限制“代替了契约自由“,所有权行使的限制“代替了私有财产的绝对权利“,无过错原则“补充了过错责任原则“。在刑法上,采用社会防卫主义“,大量使用保安处分“。参见李龙:法理学武汉大学出版社,1996,30-31页。

[20]同前引[17],49-50页。

[21]恩格斯选集第1卷,253页。

[22]转引自郎友兴项辉:现代性:来自吉登斯的观点载浙江社会科学2001年第3期。

[23]卢梭:论人类不平等的起源和基础商务印书馆,1962,引言,44页。

[24]恩格斯全集第26卷III,589页。

[25]恩格斯全集第46卷上,455页,293-294页。

[26]恩格斯全集第26卷II,108页。

[27]童之伟:法权与宪政山东人民出版社,2001,306-316页。

[28]列宁选集第2版,人民出版社,1972,第3卷,211页。

[29]何华辉:比较宪法学武汉大学出版社,1988,135页。

[30]卢梭:社会契约论商务印书馆,1963,30页。

[31]转引自张文显信春鹰:民主+宪政=理想的政制载比较法研究1990年第1期。

[32]斯蒂·M·格里芬:美国宪政:从理论到政治生活载法学译丛1992年第3期。

[33]雅施·盖伊:第三世界的国家理论和宪政制度问题。转引自许崇德:宪法与民主政治中国检察出版社,1994,286页。

[34]转引自何华辉李龙:市场经济与社会主义宪政建设武汉大学出版社,1997,3页。

[35]洛克选集)第5卷伦敦,1823,412。339。411页。

[36]孟德斯鸠论法的精神商务印书馆1987,156页。

[37]杨海坤:跨入新世纪的中国宪法学_中国宪法学研究现状与评价中国人事出版社,2001,45-54页。

[38]张庆福:宪法学基本理论(上册)社会科学文献出版社,1999,56页。许崇德教授持基本相同的观点,认为宪政的实质是民主政治,再加上形式要件,宪政应该是实施宪法的民主政治。“许崇德:社会主义宪政的不平凡历程_新中国第一部宪法颁布40周年纪念载中国法学1994年第5期。

[39]李步云:宪法比较研究法律出版社,1998,149-151页。李龙教授也认为宪政与法治。民主和人权密切相关,是以宪法为前提,以民主政治为核心。以法治为基石。以保障人权为目的的政治形态或政治过程。“李龙:宪法基础理论武汉大学出版社,1999,144页。

[40]仇加冕:宪政和法治载社会科学家1995年第1期。

[41]文勇:制度决定论的贫困:对近代中国立宪政治失败的原因分析载浙江学刊1999年第6期。

[42]王人博:宪政的中国语境载法学研究2001年第2期。

[43]刘军宁:共和。民主。宪政_自由主义思潮研究三联书店,1998,126页。

[44]王人博:西方宪政的语境。目标和价值载清华法治论衡第4辑,231-232页。

[45]张灏:幽黯意识与民主传统载市场逻辑与国家观念(公共论丛),82页。

[46][美]沃尔特·莫菲:法律制度与宪政民主信春鹰译载外国法译评1996年第4期。

[47][美]埃尔斯特。[挪]斯莱格斯德编:宪政民主_理性与社会变迁研究,潘勤。谢鹏程译,三联书店,1997,2页。转引自王人博:西方宪政的语境。目标和价值载清华法治论衡第4辑,235页。

[48]张庆福:宪法学基本理论(上册)社会科学文献出版社,1999,57-61页。另见何华辉李龙:市场经济与社会主义宪政建设武汉大学出版社,1997,15-16页。

[49]列宁选集第3卷,630页。

[50]恩格斯全集第2卷,648页。

[51]参见恩格斯全集第3卷,378页。

[52]恩格斯全集第2卷,515页。

[53]恩格斯全集第1卷,268页。

[54]列宁全集第2版,人民出版社,1984,第2卷,84页。

[55]列宁全集第35卷,245页。

[56]列宁全集第37卷,73页。

[57]同前引[55],486页。

[58]哈罗德·J·伯尔曼:法律与GM_西方法律传统的形成中国大百科全书出版社,1993,26页。

[59]恩格斯选集第3卷,21页。

[60]列宁全集第28卷,19页。

[61]恩格斯选集第2卷,411页。

[62]恩格斯选集第21卷,197-198页。

[63]恩格斯全集第19卷,7页。

[64]列宁全集第29卷,132页。

[65]列宁全集第31卷,33页,85页。

[66]杨海坤:跨入新世纪的中国宪法学_中国宪法学研究现状与评价中国人事出版社,2001,55页。

[67]文选第2卷,146页。

[68]三中全会以来重要文件选编(上)人民出版社,1982,11页。

[69]同前引[67],254页。

[70]张庆福:宪法学基本理论(上册)社会科学文献出版社,1999,64-78页。

[71]莫纪宏:现代宪法学的逻辑基础法律出版社,2001,455页。

[72]李龙:宪法基础理论武汉大学出版社,1999,293-302页。

[73]季卫东:合宪性审查与司法权的强化载中国社会科学2002年第3期。

[74][美]伯尔曼:法律与宗教三联书店,1991,43页。