行政许可法第8条从法律制度层面正式确认和引入了信赖保护,[1]尽管这只是制度法建设中迈出的一小步,就已受到了学界的追捧和赞许。学界对这项全新的。我们暂时还比较陌生的制度也产生了浓厚的兴趣,这方面的研究也日益多起来。

然而,我们在概念术语的使用上却呈现百花齐放。百家争鸣“之势,比如,论文网信赖保护。正当期望。正当期待。合法预期。合法期待。正当预期。合理期待,等等,[2]不一而足。可以说,很少有概念被搞得这么纷繁复杂,真有乱花渐欲迷人眼“之感。当然,这对于学术争鸣不无好处,但是,对于我们建立一个共同的学术交流的话语语境和对话平台却是有害而无益。本文拟对目前比较有代表性的三种概念用法_政府信赖保护“。正当期望“和合法预期“进行分析,试图澄清一些认识,以期有助于相关制度的建设。

政府信赖保护是发源于德国法的一个术语。原则与制度,其与德国行政法上的行政行为撤销理论是紧密联系在一起的。也就是说,在行政行为的确定力。拘束力基础上会产生相对人对政府的一种信赖,当行政行为被撤销时,可能就会产生对这种信赖关系的法律保护问题。也许是传统上与德国法的制度继受渊源关系,日本和台湾地区也多使用这个概念。

从目前的很多行政法教科书和论文。著作看,采用信赖保护“概念的频率比较高,该概念似乎已被行政法学界多数学者所接受。但是,我却不赞成引入德国法上的政府信赖保护。我的理由有二:

首先,与行政行为撤销理论联系在一起的信赖保护制度,对行政诉讼已有的权利保护来讲,没有多大的制度突破,而且保护范围嫌小。

行政许可法第8条实际上就是从这个层面上引入信赖保护的。其实,在我看来,这不算是引进了我们所期待的。真正意义上合法预期制度,类似的问题实际上在的行政诉讼法中已经得到较为妥善的保护。因为行政许可发放之后,行政行为的确定力和拘束力,相对人自然可以确信:只要其不违法,许可期限未届满,政府就不能随便撤销或者收回已颁发的许可。只要政府撤销或者撤回,不管是否违法,被许可人依据行政诉讼法第11条规定都有权寻求行政救济。[3]所以,从这个意义上说,行政许可法第8条并没有多大的制度创新。其可圈可点的地方只是在(政府合法撤回许可)由此给公民。法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿“,确认了行政补偿制度,但却没有给出补偿的标准等关键性规定;而且从合法预期的保护方式来衡量,补偿(赔偿)只是最消极的一种保护方法,根本没有缆括所有的保护方式(比如程序。实体的保护)。所以,从某种意义上,我并不为第8条而鼓与呼。

而英国为代表的普通法系国家推行的合法预期制度(legitimateexpectation)可以对政府的行政指导。行政政策。对社会承诺等都发生约束作用。这些恰好是当前我们制度建设中所关注和亟待解决的问题。大量的案例显示出,现有行政诉讼制度在救济方面的缺失必须用类似这样的制度来弥补,否则对公民权益的保障是极其不利的。

其次,欧共体已经确立了合法预期制度为基本的法律秩序,在欧共体法的英文文献中涉及到这方面的制度时使用的都是legitimateexpectation“。而且,欧盟正在推行制定统一的法律和建立统一的法院。德国作为欧共体最重要的成员国之一,其法律制度的发展不可避免地会受到这种趋势的影响,会迎合这样的发展趋势。沃尔夫。巴霍夫和施托贝尔也指出,从超国家的欧共体法和德国参与欧洲联盟的进程看,行政法学应当积极推动‘欧洲行政法学’和‘行政法共同体’的立法。司法。研究和学习,从而推动统一协调的欧洲行政法制度的建立。“[4]因此,德国信赖保护制度的未来发展方向还存在着极大的不确定性因素。

那么,对于正在着手构建相关制度的我们,为什么不直接引入为英国。美国。澳大利亚。新西兰等普通法国家所沿用的。为欧共体成员国也熟知的legitimateexpectation概念呢?我们有什么理由不直截了当地选择一个国际通行的术语,建立一个与国际交流更为便捷。通畅的学术对话平台呢?

建议引进普通法国家的legitimateexpectation“的学者中,在中文翻译上却出现了争执。马怀德。李洪雷在翻译英国牛津大学Craig教授的一篇重要论文正当期望:概念性的分析“(P。P。Craig,LegitimateExpectations:AConceptualAnalysis“(1992)108TheLawQuarterlyReview)时,将其译成正当期望“。而我却始终认为应该翻成合法预期“,[5]张兴祥博士的博士论文也采用了我的译法。[6]至于expectation译成期望“。期待“还是预期“都无关宏旨,这只是语言选择上的个人偏好。我们之间的根本分歧在于,legitimate到底应翻译成合法“还是正当“?这实际上又牵涉到我们对该制度核心问题的理解上:legitimate到底是合法“还是正当“的,才能受到法院的保护?

在legitimate(orlegitimacy)如何译成中文上,就有过争论。在词典上查到的legitimate,可以翻成合法的“。合理的“。依法的“。正统的“。遵照法律的“。真正的“等等意思。林硫生先生曾提议把legality译作合法性,把legitimacy译作正当性(1999年5月6日在北京大学社会学人类学研究所关于韦伯的讲演)。可是,高丙中先生则异议道,汉语的正当“比较接近just,justness,justification,并不能表达legitimacy在词根上与法“的联系。[7]在我看来,仅仅从上述争议之中,我们似乎还无法得到充分的。让人十分信服的说法。类似的争议还可能继续持续下去,而似乎没有一个尽头。

因此,我在这里关心的还不仅仅是词义如何翻译才算精当,我更关注的是其所体现的一种制度,尤其是其实际运行的状况,从中才能真正体察出。判断出选词的信。达。雅“来。

Schonberg有一个非常值得注意的论述,他说:当有理性的人在一定情境下通过不懈努力就能够获得的,这种预期就算是合理的;而当法律制度确认了这种合理性,并赋予了程序上的。实体上的或者赔偿上的法律(保护)后果时,这种预期才是合法的。“(Anexpectationisreasonableifareasonablepersonactingwithdiligencewouldholditintherelevantcircumstances。Anexpectationislegitimateifthelegalsystemacknowledgesitsreasonablenessandattributeprocedural,substantiveorcompensatorylegalconsequencestoit。)[8]也就是说,这种预期不仅应当是合理的(reasonable),还必须是合法的(lawful)。光是合理的,不见得一定会得到法院的支持和保护。

这里所说的合法“,是指这种预期的利益是应该受到法律保护的。由于在欧共体,合法预期保护是一项基本的法律制度和原则,是保护公民的欧共体法律秩序的诸多上位法之一“(oneofthesuperiorrulesoftheCommunitylegalorderfortheprotectionofindividuals),[9]所以,当西方学者谈它是合法的(lawful),就不存在任何争议。

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