全国人大常委会法制工作委员会从１９９９年３月着手行政强制法的调研起草工作,经过反复征求各有关方面的意见,多次修改,于２００２年４月形成了行政强制法(征求意见稿)。该项工作具有极其重要和深远的意义,这一点毋庸置疑。本文作者提出的观点是,为了实现对行政强制行为进行规范,既赋予行政机关必要的法律手段论文网,进行有效的行政管理,维护公共利益和公共秩序,又避免和防止权力的滥用,保护公民。法人和其他组织的合法权益“之目的,不应该局限于行政强制“,而应该全方位地架构行政执行制度。

一。问题的提出

在行政强制法的调研起草过程中,关于该法的名称及适用范围,学术界提出了多种选择方案:有人主张制定行政强制法,其中包括行政强制执行与即时强制等内容;有人主张制定行政强制执行法,非执行性的强制措施及即时强制措施不宜纳入立法范围;还有人主张制定行政强制措施法,以解决目前行政强制措施领域执法混乱的迫切需要;也有人主张制定行政执行法,将所有行政执行的情形网罗其中,为全面实现依法行政奠定基础。我认为,应该制定行政执行法,全方位的考虑,在充分赋予行政机关以各种执行手段的同时,为其设定较为全面而周密的程序。

围绕该法的名称及适用范围的上述争议,反映出学术界有关研究的多视角性,也反映出实践中有关问题的复杂性。实际上,到目前为止,除了行政强制法(征求意见稿)明确地单独使用行政强制“这一术语外,行政法学界大多是将其作为定语来使用的,如行政强制执行。行政强制措施等。行政强制“,是由行政强制执行。即时强制。行政调查等组成的一个复合概念,指行政强制主体为保障行政管理的顺利进行,通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政义务的相对方履行义务或达到与履行义务相同的状态;或者出于维护社会秩序或保护私人(公民)人身健康。人身和财产安全的需要,乃至为了获得行政上信息的需要,而对(私人)相对方的人身或财产采取紧急性。及时性或临时性强制措施的具体行政行为的总称。很显然,尽管它是由多种制度组成的,但是,它仍然不是行政执行制度的全部,不能成为行政执行的一般法,而只能是行政强制的一般法。

在行政执行领域,日常行政管理中的大多数义务是由义务人自觉履行的。这种自觉履行,可能是自愿的,也可能是由于某种形式的被迫“,但是,其表现出的是一种温和而自觉的行为。在现代国家,特别是在福利国家。社会国家和行政国家等一系列概念得以广泛确立和深化的情况下,创造参与型行政或互动型行政,已经成为发达诸国的共通趋势。简言之,对行政执行应该有一个较为客观和全面的认识。除了行政强制主体通过强制手段确保行政上的义务得以履行外,义务人自觉履行相关义务也是行政执行的形态,而且是最广泛和最重要的行政执行形态。通过立法,应该对有关行政执行的方方面面作出系统。全面而有效的规定。然而,在有关体制架构的过程中,对于如何创造出义务人自觉履行,实现参与型行政。互动型行政这一现代行政状态,理论界和实务界普遍重视不够,对行政执行制度欠缺全方位架构的视角。

行政强制法(征求意见稿)业已形成,该法的适用范围亦基本得以确定:包括行政强制措施和行政强制执行两方面内容。我认为,在这种情况下,虽然不能全方位地架构行政执行制度,但至少也应该从广义上来理解行政强制这个概念。在立法中,不仅应对行政强制执行。行政强制措施作出规定,而且应该对即时强制。行政调查等重要的行政领域作出相应的规定,并且,对通过民事手段解决行政执行的补充机制亦应该有必要的规定。

关于现行的行政强制执行制度,关于行政强制法(征求意见稿)的说明将其总结为以申请人民法院强制执行为主,行政机关自己执行为辅的制度“,并对这一制度予以充分肯定的评价。这反映出,在行政执行权力的配置问题上,学界和实务界普遍存在过于强调制约行政权,而主张将行政执行权力全面赋予法院的倾向。我认为,这是值得进一步探讨和研究的问题。

限于篇幅等方面的制约,本文对上述问题不能全面展开论述,仅围绕以申请人民法院强制执行为主,行政机关自己执行为辅的制度“模式,就行政执行权力,尤其是行政强制执行权力的配置问题进行探讨。

二。对行政强制执行现状的把握和法律解释学的应用

改革开放以来,中国在各行政管理领域的强制执行制度已初步建立,尤其是行政诉讼法颁布实施以来,行政强制执行制度不断得以完善。理论界大多认为,行政强制执行制度呈现出如下特点:在主体上,形成了以申请人民法院强制执行为主(原则),行政机关自己执行为辅(例外)“的特有执行模式;在手段上,直接强制远远多于间接强制;在程序上,则以法院非诉讼化“的申请与形式审查“为主要形式(非诉行政执行案件);在监督与救济方面,则以行政复议。行政诉讼与国家赔偿为主要途径。本文仅就其第一个特点进行探讨。

所谓以申请人民法院强制执行为主(原则),行政机关自己执行为辅(例外)“的特有执行模式,其根据是行政诉讼法第六十六条。然而,这一规定而总结出这样一个结论,是欠缺科学性和说服力的。不仅这一结论在学理上是否能够成立是值得深思的,而且,这种权力配置模式本身更值得认真反思。

行政诉讼法第六十六条规定:公民。法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。“在这里,我们可以从法律解释学的角度对该条规定和人们所得出的模式展开剖析。

首先,从学理上看,前述结论是难以成立的。单从行政诉讼法第六十六条规定而导出原则“与例外“的关系,显然不符合法律解释学的一般逻辑规律。这里使用了或者“一词,并没有规定前者为原则而后者为例外。根据法律解释学的一般常识,可以申请人民法院强制执行“并不意味着任何时候都可以申请执行,而是可以申请,也可以不申请,其裁量判断权属于行政机关。并且,从行政强制执行的客观属性来看,亦存在适合于申请执行和不适合于申请执行的诸多不同情形。是否适合于申请执行,应该由行政机关根据具体情况作出判断。更何况,从或者依法强制执行“的规定中并不能必然导出例外“的结论。问题的关键在于,要视其所依之法“的分布状况和在行政管理实践中的比重而定。

其次,其所依之法“的分布状况和在行政管理实践中的比重,不应该仅仅依其所分布的领域的数量而得出结论。有人认为,可以申请人民法院强制执行“前面没有用依法“来限制,而或者依法强制执行“强调了依法“,在没有具体法律规定的情况下,则不能自行强制执行,但可以申请执行;而中国目前规定行政机关可以强制执行的法律为数不多,因而断定行政机关自行强制是例外情形。这种推论显然是不能成立的,其忽略了如下两点:第一,并不能以是否附加依法“来作出原则“与例外“的判断,因为在现代法治国家,即使法律并没有明文强调依法“,有关行为同样必须依法进行,而不能因而导出可以任意“进行的结论;第二,目前法律赋予其自行强制执行权的海关。税务。工商。公安等领域,在数量上虽然占整个行政领域的少数,但是,其在整个行政管理过程中的无比重要性是不容忽视的,尤其不容忽视的是上述几个领域中与相对人发生关系的情况远远多于其他众多领域有关情形的总和。因而,仅仅着眼于专业领域的数量导出结论,难免欠缺说服力。

三。以申请人民法院强制执行为主(原则),行政机关自己强制执行为辅(例外)“体制的弊端

行政机关申请人民法院强制执行,即行政机关提出申请,法院进行合法性审查,在作出肯定性判断的基础上,由法院代替行政机关去具体履行强制执行事务。那么,这种体制下的行政强制执行究竟是行政行为还是司法行为,抑或是行政司法混合的行为?难道真能够像目前通说所解释的那样,是行政强制执行权的延伸吗?由于立法的滞后性等诸多原因,不仅在理论上存在诸多难以解释清楚的问题,而且目前行政机关和法院在行政强制执行领域的权限划分方面亦存在诸多问题。

(一)关于二者的强制执行权力的配置没有明确。统一。合理的划分标准。虽然从理论上可以确立如下大致的标准:一般情况下,对于紧急的。应及时采取行政强制执行的行政行为,由行政机关负责执行,而对于经过一段时间不会影响行政行为效果的行政强制执行,出于对行政相对人权益的保护,则由行政机关申请人民法院执行。然而,目前并没有法律的明确规定,且这种具有很大的不确定性的标准本身又没有一种裁量判断的客观尺度和具有客观。公正性的判断主体,导致实际执行中出现诸多弊端。

一方面,很多行政机关因没有法定强制执行权限而不得不诉诸于法院,大量的申请执行案件严重影响了行政效率。享有自行强制执行权的行政机关对拒不执行行政决定的情况往往力不从心,难以达到迫使相对人履行义务的目的。例如行政处罚法规定,当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的３％加处罚款。如果没有其他强制措施相辅助,仅凭此种执行罚是无法迫使相对人履行义务的。此外,诸如没收违法所得。没收非法财物等行政处罚及其他行政行为如何执行,则找不到相应措施。因此,要真正实现行政法上义务的履行,只能申请法院执行。享有自行强制执行权的行政机关尚且欠缺必要的手段,不享有自行强制执行权的行政机关执行起来就更为艰难,由于其没有法律的一般授权,所有行政决定的执行都须申请法院,以至于一些数额较小又无争议的罚款。没收处罚或责令停止违法行为的处罚难以得到及时执行。目前,法律对行政强制执行手段的规定也不统一。有些行政行为的执行,只有直接强制手段,而无间接强制手段;有些相反,只有间接强制手段,却无直接强制手段。这在实践中导致难以及时。全面地实现行政目的的尴尬局面。而且,在这种制度架构中,也增加了法院的负担,严重超出了法院所能承担的限度。

另一方面,由于法院对行政机关申请执行的案件通常只是采用形式审查,而不是进行实质审查,使得很多申请执行案件的审查流于形式,不仅浪费了宝贵的司法资源,而且在客观上使法院成了行政机关的执行工具。更有甚者,行政机关与法院联手“设立派出法庭。巡回法庭等机构,法院出名义,行政机关出钱。出办公设施,共同实施强制执行,以至于难以划分清楚哪些是行政职能,哪些是司法职能,往往使本来违法的行政强制执行披上了合法的外衣,极其不利于甚至严重损害了法院的形象和权威性。进而,法院既居中裁判,又亲自执行,难以集中精力于法律。法规的学习。理解和掌握,在客观上也必将影响其判案水准。

这些均说明,将行政强制执行权的主要部分划归法院,显然是一种简单化的处理办法,不仅难以保障行政行为执行的公正和效率,而且也与法院专事司法。居中裁判的地位严重不相符。

(二)不利于相对人的权利救济。本来,人们出于保护相对人权益的良好愿望,为了对行政执行加以合法性“的安全阀而架构起行政机关申请人民法院强制执行的机制。然而,在目前这种机制下,法院如果予以支持(现实中大多数申请执行案件得到法院支持并付诸于执行),则相对人很难获得相应的救济。因为其经法院程序后已经不再是原来的行政行为,对其不服的,亦不能请求行政复议;因为其不是行政诉讼,一般不进行口头辩论,相对人和相关人的权益往往容易被忽略;因为其不是行政诉讼,对其不服的,亦不能提起上诉。虽然有惟一的申诉途径,但现实中基本上难以达到救济“的水准。这种状况与前述在监督与救济方面,则以行政复议。行政诉讼与国家赔偿为主要途径“的特点是严重背离的。

(三)不利于法制的统一。众所周知,行政复议法和行政诉讼法都规定了复议。诉讼不停止具体行政行为执行的制度。若将行政诉讼法第六十六条的规定理解为以申请人民法院强制执行为主(原则),行政机关自己强制执行为辅(例外)“的体制规定,则显然将停止执行视为原则,而将不停止执行视为例外,人为地造成法制的不统一。根据德国的经验,在行政强制执行领域,确立异议(行政复议。撤销之诉)停止执行为原则,不停止执行为例外的体制,也许更有利于体现保护相对人的合法权益和控制行政权滥用的现代法治原理。但是,从目前的制定法来看,若要确立这样的原则和例外的体制,至少需要对行政复议法第二十一条和行政诉讼法第四十四条予以全面修改。简而言之,根据行政诉讼法第六十六条的或者“规定而导出以申请人民法院强制执行为主(原则),行政机关自己强制执行为辅(例外)“的结论,不仅不符合该条的法理逻辑规律,而且与其他条款规定的基本制度精神相悖,不利于法制的统一。

四。行政执行制度的模式与行政执行权力的配置

(一)从比较法的视角看行政执行权力的配置。关于行政执行的模式,人们可以从比较法的视角归纳出所谓行政执行模式。司法执行模式和行政。司法混合执行模式。虽然有司法执行模式,但在整个世界范围内为数不多,大多数国家实行行政执行模式。并且,从执行权力的属性来看,行政上的义务强制一贯是应该由行政权自身实施的,一旦由法院来负责其执行,那么,行政强制执行已不再属于行政“,而是司法执行了。

在被划归行政执行模式范畴的日本等大陆法系国家,司法执行的情形亦不能完全排除,但是,为实现行政的目的而由行政权借助于司法权的帮助,却被限定为个别的例外情形。并且,法院的作用往往仅限于发布令状,而并非直接担负具体的执行工作。这是由法院的地位和使命所决定的。尤其值得注意的是,在日本,并不是仅仅着眼于强制“,而是从确保行政上义务履行的需要出发,全方位地架构行政执行制度。在日本行政执行制度中,不仅重视对行政执行权的规定,而且更为重视对确保义务履行手段的赋予,在确立行政厅或者行政机关执行权时,注意尊重其所辖事务的基本规律,赋予其充分的裁量权。当然,有关程序机制的架构,亦是不可忽视的重要经验之一。

即使在英美等少数实行司法执行模式的国家,法院也并不具体负责行政行为的具体执行,而是专司裁判,具体执行依然交由行政机关去完成。换言之,即使实施所谓司法执行,也不宜由法院直接而具体地承担有关执行任务,法院的使命在于居中裁判,在于对行政执行的某些环节加以审查,并在审查的基础上决定是否支持行政机关的某些执行手段或方法。而具体承担行政执行任务实施的,不应该是法院,而应该是行政机关。简言之,行政执行的主体应该是行政机关,而不是法院。

(二)从中国的现状来看,实行行政执行模式有利于树立法院的权威。如前所述,过多的申请执行案件,不仅超出了法院的正常承受限度,而且严重损害了其权威性和公正的形象。只有将行政执行权返还行政机关,法院才能够居于比较超脱的地位,才能树立权威和威信。即使为了制约行政权的滥用而要求法院有所介入,也应该将法院的介入范围限定在个别情况下,且其介入也应该严格把握限度,即仅裁判,不具体承担执行任务。

(三)行政执行模式有利于提高行政效率。从效率性。专业性。合理性等视角来看,只有将行政执行权返还行政机关,才符合行政管理的客观规律,才能体现其本来的行政性“,才能充分发挥行政机关的专业特长,稳定行政法律关系,维持良好的社会秩序,及时。有效。充分地实现行政目的。至于人们所担心的行政机关滥用职权的问题,与确保行政强制等执行权由行政机关行使之间并无直接和必然的联系。我们知道,对其进行监控,完全可以通过建立和完善一系列责任机制。程序机制以及保护私人利益机制,建立和完善有关救济途径和机制来应对。比如,在将行政执行权赋予行政机关的同时,设置请求临时中止执行的保全性诉讼制度,让法院应相对人的请求而介入对行政执行行为的审查,有利于在维护行政效率的同时制约行政权的滥用。换言之,由行政机关自行强制,再辅之以保全性诉讼等机制,则可望全面而有效地兼顾行政效率和私人利益。

(四)行政执行模式有利于相对人寻求救济。针对行政机关的强制执行决定,相对人及利害关系人不服的,可以提起行政复议;对复议决定不服的,可以提起诉讼;或者直接提起行政诉讼;对一审判决不服的,可以提起上诉乃至启动再审程序。为了制止行政执行的继续,避免造成难以挽回的损失,可以借助于请求临时中止执行的保全性诉讼(当然,目前的制度中尚欠缺此种机制,有待于尽快建立和完善)。总之,从救济途径的多样化角度看,这样显然比申请人民法院强制执行这种机制要有利于相对人及利害关系人寻求救济。

(五)实行行政执行模式,必须明确规定各种行政执行机关。强化行政执行方法。详细规定其应遵守的执行程序。这实际上是现代行政法原理在行政执行领域的具体要求。在行政需要越来越多元化的现代国家,确保行政执行的实效性是无法回避的重要课题。同时,对于确保行政执行实效性的手段必须规范化。专业化。合法化。因此,在行政机关内部应设立专门负责的机关和专业人员来承担行政执行的具体实施。对直接强制。执行罚。断水。断电等强制方法的依据和限度也应该明确作出规定。尤其应明确规定比例原则。执行期间的限制。终止执行事由等内容,建立健全声明异议和保全性诉讼制度。损失补偿制度,在确保行政效率性的同时,信赖保护的原理,最大限度地维护私人权益。

(六)实行行政执行模式,并确立行政指导前置制度,在赋予行政机关以充分行政执行权的同时,对其科以必须慎重行使该权力的义务。根据日本近年来的经验,过分强调行政指导往往会导致难以确保行政执行实效性的结果,但适当运用行政指导的手段,却有利于纠正违法,实现参与型行政和互动型行政,更好地体现民主原理。

(七)通过立法,赋予行政机关以确保行政法上义务履行的其他相关手段,在完善行政强制执行。即时强制和行政调查等基本制度的同时,架构具有相互补充功能的其他制度。尤其是在和民事执行制度的关系方面,应该确立有限的民事执行途径对一定行政执行(特别是金钱债权)的有效性和合法性。当然,关于该制度的具体架构,需要在全面分析和研究行政执行制度的基础上展开。这无疑是中国行政法学者面临的一个重要课题。