[内容提要]本文探讨了政策性银行的法律地位问题。政策性银行是金融体制改革过程中新出现的一种新型法人,具备法律关于法人成立的条件,具有独立的法人地位;但民法对法人的分类并不能囊括政策性银行这类新出现的法人,因为政策性银行的性质和任务的特殊性决定了其既不是企业法人。机关法人,也不是事业单位法人。社论文网会团体法人;入世“后强调公私法的区分和公法人私法人的划分,具有重大的理论意义和实践意义;从政策性银行设立的目的。宗旨及国外的实践来看,政策性银行应是公法人,具有充分的根据。理论界对政策性银行法律地位的认识存在偏差,应予纠正。

一。引言

所谓政策性银行系指那些多由政府创立。参股或保证的,不以营利为目的,专门为贯彻。配合政府社会经济政策或意图,在特定的业务领域内,直接或间接地从事政策性融资活动,充当政府发展经济。促进社会进步。进行宏观经济管理工具的金融机构。1政策性银行的产生和发展是国家干预。协调经济的产物。2当今世界上许多国家都建立有政策性银行,其种类较为全面,并构成较为完整的政策性银行体系,如日本著名的二行九库“体系,包括日本输出入银行。日本开发银行。日本国民金融公库。住宅金融公库。农林渔业金融公库。中小企业金融公库。北海道东北开发公库。公营企业金融公库。环境卫生金融公库。冲绳振兴开发金融公库。中小企业信用保险公库;韩国设有韩国开发银行。韩国进出口银行。韩国中小企业银行。韩国住宅银行等政策性银行;法国设有法国农业信贷银行。法国对外贸易银行。法国土地信贷银行。法国国家信贷银行。中小企业设备信贷银行等政策性银行;美国设有美国进出口银行。联邦住房信贷银行体系等政策性银行。这些政策性银行在各国社会经济生活中发挥着独特而重要的作用,构成各国金融体系两翼中的一部分。

根据党的十四届三中全会精神和国务院关于金融体制改革的决定(以下简称决定)及其他文件,也于1994年相继建立了国家开发银行(1994年3月17日)。中国农业发展银行(1994年11月8日)。中国进出口银行(1994年7月1日)三家政策性银行。迄今,政策性银行设立。运作已近八年,但人们对于政策性银行的法律性质问题却并不明确。笔者认为,在加入世贸组织之后,研究和解决这个问题具有十分重要的理论与实践意义。本文试图对此问题加以探讨,以促进法人制度的改革和创新。

二。政策性银行是独立法人

法人是一种享有民事立体资格的组织。国外的政策性银行立法一般均确认政策性银行具有独立的法人地位。例如,韩国产业银行法第2条规定,韩国产业银行为法人;韩国住宅银行法第2条规定,韩国住宅银行为法人;韩国进出口银行法第2条规定,韩国进出口银行为法人;韩国中小企业银行法第3条规定,韩国中小企业银行为法人。日本输出入银行法。日本开发银行法。日本农林渔业金融公库法等关于二行九库“的立法也均确认这些政策性银行具有法人资格。

根据决定的规定,中国农业发展银行和中国进出口银行均为独立法人。经国务院批准的中国农业发展银行章程第2条也规定,中国农业发展银行为独立法人。但决定。国务院关于组建国家开发银行的通知。经国务院批准的国家开发银行组建和运行方案及国家开发银行章程却对国家开发银行是否为独立法人均未予明确规定。3

笔者认为,国家开发银行也是独立法人。理由如下:(一)民法通则第37条规定,法人应当具备下列条件:1。依法成立;2。有必要的财产或经费;3。有自已的名称。组织机构和场所;4。能独立承担民事责任。而国家开发银行是依据决定。国务院关于组建国家开发银行的通知。经国务院批准的国家开发银行组建和运行方案。国家开发银行章程成立的,也即是依法成立的;国家开发银行注册资本为500亿元人民币,由财政部核拨,因而有必要的财产和经费;国家开发银行有自己的法定名称,有较为健全的组织机构,如行长。副行长。行长会议。监事会及若干职能部门;有固定的场所,其总部设于北京,并在全国设有若干分行;在业务运营当中,国家开发银行是独立承担民事责任的。可见,国家开发银行具备法人的各项条件。(二)。同一年成立。而资产规模。业务量。业务范围。影响力等都要比国家开发银行小得多的中国农业发展银行和中国进出口银行都是独立法人,4国家开发银行就没有理由不能成为独立法人;(三)。包括国家开发银行在内的政策性银行具有独立法人地位,符合建立政策性银行的初衷,有利于实现政策性金融与商业性金融的分离,有利于政策性银行加强经营管理,实行独立核算,自主。保本经营,责权利统一,建立风险责任机制;(四)。从国务院有关组建国家开发银行的规范性文件的规定精神来看,国家开发银行事实上是被作为独立法人来对待的,如:国家开发银行制定有自己的章程;有国家核拨的注册资本金;实行独立核算,自主经营,独立开展业务活动;是直属国务院领导的政策性金融机构(正部级单位)等等。

总之,的三家政策性银行均具有独立法人资格当属无疑。

但是,仅仅明确了政策性银行具有独立法人资格还不够,我们还必须进一步明确其应属于何种性质的法人。

三。政策性银行应是公法人5

(一)民法对法人的分类并不能囊括政策性银行这类新出现的法人

现行民法通则将法人分为企业法人与机关。事业单位和社会团体法人两大类。笔者认为,这种分类并不能将的政策性银行这类新出现的法人包括进去。这是因为:

1。政策性银行不是企业法人。企业法人是指以营利为目的的。独立从事商品生产经营活动的法人;其中以营利为目的。具有独立经济利益是其重要的法律特征。6而政策性银行区别于其他商业性金融机构的主要特征便是不以营利为目的,专门贯彻。配合政府社会经济政策或意图,以追求社会整体效益为依归;7它具有一定的独立经济利益,也要加强经济核算,争取保本微利,但它并不象商业性金融机构那样非常强调自己的独立经济利益。从另一个角度看,如果政策性银行为企业法人,那么它们就与商业银行毫无二致,其设立与运作也必须适用商业银行法的规定,而这显然是有违商业银行法的规定8和国务院有关规定的。因而,的政策性银行不是企业法人。有人认为,政策性银行是国有企业法人,并没有充足的理由。9

2。政策性银行不是机关法人。机关法人是指依照国家法律和行政命令组建的。以从事国家管理活动为主的各级国家机关。它们是代表国家从事管理活动的组织。10从不以营利为目的这一特征来看,政策性银行和机关法人是一样的;但机关法人另外具有的代表国家从事管理活动。依法享有。行使国家赋予的公权力的特征却是政策性银行所根本不具备的。虽然政策性银行充当政府发展经济。促进社会进。进行宏观经济管理的工具,但政策性银行本身并不是政府的组成部门,不是国家机关。因此,政策性银行不是机关法人。

3。政策性银行不是事业单位法人。事业单位法人是指从事非营利性的社会各项公益事业的各类法人,包括从事新闻。出版。广播。电视。电影。教育。文艺等事业的法人,是社会主义精神文明的重要内容。这些法人组织不以营利为目的,一般不参与商品生产和经营活动,虽然有时也能取得一定收益,但属于辅助性质。11在不以营利为目的这一点上,政策性银行与事业单位法人是一致的;但如前所述,事业单位法人的活动仅限于文化。教育。卫生。体育。新闻。出版等方面的社会公益事业,虽与商品经济活动不能截然分开,但并不是主要的经济活动参与者。而政策性银行的业务活动则主要包括农业发展。基础设施。基础产业和支柱产业的支持。进出口贸易促进等经济建设与发展的重要领域,是为专门贯彻。配合政府的社会经济政策或意图而开展活动的,以促进社会经济健康。协调发展,追求社会整体效益为已任,是社会主义市场经济活动的重要参与者。可见,政策性银行不属于事业单位法人。有人认为,政策性银行是根据政府宏观决策和法规行事,注重实现政府的政策意图和社会效益,因而政策性银行应属于公益法人,而且独出心裁地称为公益(事业)法人“,12意在指其为公益性的事业单位法人,不免有些牵强附会,又令人费解。

另外,民法中尚有社会团体法人。很明显,政策性银行同样不属于社会团体法人,这勿庸笔者赘言。

既然政策性银行这类法人不能归入到民法对法人的任一分类中,那么政策性银行究竟是什么性质的法人呢?

(二)政策性银行应是公法人

1。关于公法人的含义

公法人是与私法人相对的概念,将法人分为公法人和私法人是大陆法系的一种主要的法人分类,是法人分类的高度抽象,具有重要的理论价值和实践意义。但主张区分公法人与私法人者对如何进行区分并无统一标准,而是存在多种学说:

(1)目的说。即以公共利益为目的而设立的法人为公法人,以私人

利益为目的而设立的法人为私法人。

(2)设立依据说。即依公法而设立的法人为公法人,依私法而设立

的法人为私法人。

(3)设立者说。即由国家或公共团体设立的法人为公法人,由私人

设立的法人为私法人。

(4)法律关系说。即对国家有特别利害关系并受国家特别保护的法

人为公法人,反之则为私法人。

(5)权力说。即凡行使或分担国家权力或政府职能的法人为公法人,

反之则为私法人。

(6)一般社会观念说。即依当时的社会观念认为是公法人者即为公

法人,认为是私法人者则为似法人,并没有一个明确的标准。

笔者认为,上述学说都只从某一方面而不是完整地描述了区分的标准。笔者主张应采目的说与设立者说,即由国家或公共团体以公共利益为目的而设立的法人为公法人。其余诸说的缺点或是涵盖不周延易导致以偏盖全,或是因确定性差而不足采信。

公私法人的划分是建立在公私法划分的基础上的,是西方学者把法律

分为公私法的产物。前苏联和东欧国家由于摒弃公法与私法的划分故不承认公法人与私法人的区分。法学理论由于受前苏联理论的影响,在一个相当长的时期,将一切法律均视为公法,而否认有私法之存在。这一理论产生于。也适应了以前权力高度集中的行政经济体制的要求。而在社会主义市场经济条件下,特别是在加入世贸组织后,这种理论显然已经不能适应现实的需要。市场经济本身的性质,在当前强调公私法的区分,具有重大的理论意义和实践意义。有学者主张,区分公法与私法是建立市场经济法律制度的前提,力主应区分公法与私法。13笔者同意这一主张,并认为,在社会主义市场经济条件下,只要承认公法与私法的划分,便存在公法人和私法人划分的重要价值和意义。已有学者肯定这种划分的法律意义。14

2。政策性银行应是公法人的理由

既然法律体系在传统上属于大陆法,而现行民法对法人的分

类又不能涵盖政策性银行这类新型法人,笔者认为,不妨从公法人与私法人划分的角度来分析一下政策性银行的法律性质。笔者认为,政策性银行应属于公法人,其理由如下:

(1)。政策性银行的目的和宗旨是服务于公共利益的。政策性银行不以营利为目的,而应追求社会整体效益,服务于公共目的。之所以如此,是因为政策性金融业务与逐利的经营性业务常常是矛盾的,也就是说,政策性业务是非营利的或低盈利的。比如,一国落后地区的开发,对该国经济平衡发展。社会安定与进步有很大意义。然而,在经济现代化过程中,若以营利为指向,则相对缺乏的资金不仅不会流向落后地区,而且会出现从落后地区漏出,流向资金盈利率较高的经济发达地区。在此情况下,对商业性金融机构而言,追逐营利的理性行为与宏观经济发展目标是相悖的。这样,只有由政府创设的政策性银行,不以营利为目的,而是服从宏观经济社会发展目标的要求,才能向落后地区输送资金,对于由此而产生的亏损,由政府给予补贴,或担保其债务。但这并非意味着政策性银行忽视经营活动的收益,就必然发生亏损。

(2)。政策性银行由国家设立或控制。与商业性金融机构不同,政策性银行绝大多数是由政府直接出全资或部分出资创立,如日本二行九库“。韩国的政策性银行。美国进出口银行。三家政策性银行均是由国家出全资创立的;或是由国家作保证而设立。而不论政策性银行如何设立,它们都是以国家作为后盾,其组织与活动由国家控制和掌握,并与国家。政府保持极其密切的联系,服从和服务于国家社会经济发展的整体利益的需要,并为贯彻。配合政府社会经济政策和意图服务。

(3)。一些同属于大陆法系传统的国家,如日本。法国,其政策性银行立法中均规定政策性银行为公法人。

有学者认为,政策性银行属于公益(事业)法人;15事实上,公益法人属于社团法人之一种,而社团法人又属于私法人之一种,因而,这些学者实际上是主张政策性银行属于私法人的一种。笔者认为,这是缺乏充分根据的,因而也是不能成立的。

笔者认为,只要承认公私法划分在中国的有效性,政策性银行是公法人这一命题便告成立。

注释:

1。参见白钦先。曲昭光著:各国政策性金融机构比较,中国金融出版社1993年版,第27页。

2。参见张长利:政策性银行法律制度研究,首都经济贸易大学硕士学位论文,1999年,第4页。

3。不过从决定的有关规定及其他有关国家开发银行组建文件的精神中可隐约看出,国家开发银行事实上是被作为法人对待的。

4。如从注册资本金来说,国家开发银行为500亿元人民币,而中国农业发展银行为200亿元人民币,中国进出口银行为33。80亿元人民币。

5。同注2,第14。15页。

6。佟柔主编:中国民法学·民法总则,中国人民公安大学1992年版,第171。172页。

7。同注1,第27。28页。

8。参见商业银行法对商业银行的定义及其他条款的规定。

9。徐孟洲主编:中国金融法教程,中国人民大学出版社1997年版,第83页;史际春。邓峰著:经济法总论,法律出版社1998年版,第98页;刘廷焕。徐孟洲:中国金融法律制度,中信出版社1997年版,第82页。国家开发银行财务管理暂行办法第3条提到,国家开发银行要办理工商登记;依笔者理解,这实际上是在把国家开发银行作为企业对待,因为在,只有企业才需要到工商行政管理机关办理工商登记。

10。同注6,第178页。

11。同注6,第179页;佟柔主编:中国民法,法律出版社1990年版,第99页。

12。徐孟洲主编:中国金融法教程,中国人民大学出版社1997年版,第187页;但在该书中还有一个观点,即政策性银行为企业法人,见该书第83页;郑人玮;日本政策性金融法初探,载日本研究1998年第1期;但在该文中,作者的观点与日本政策性银行均为公法人的法律事实是不相符的。石少侠主编:经济法概论(成人高等教育法学教材),法律出版社。

13。王家福:社会主义市场经济法律制度建设问题,载司法部法制宣传司编:中央举办法律知识讲座纪实,法律出版社1995年版。

14。江平主编:法人制度论,中国政法大学出版社1994年版,第43页。笔者认为,随着改革的进一步深入,将会出现更多的。旧的法人分类方法所不能包容的新型法人,如存款保险公司。公证机构等等,只能以公法人与私法人的分类方法来划分。

15。同注12。

本文作者单位:中国东方资产管理公司

通信地址:北京阜成门内大街410号中国东方资产管理公司法律事务处张长利

收

邮编:100034

作者简介:张长利,男,1971年7月生,江苏人,法学硕士,经济师,现为中国东方资产管理公司法律顾问。律师,主要研究方向:金融法。经济法

代表性著作:论政策性银行立法的有关问题,载中央财经大学学报

1999年第10期

论政策性银行法的性质,载学术论坛2000年第2期

论商业银行法实施中的一个误区,载经济与管理研究1999

年第5期

政策性银行法性质探析,载法学杂志2000年第1期

利益对立与统一中的股东权保护,载华北电力大学学报

(社会科学版)2000年第4期(被中国人民大学书报资料中心主办经济法学。劳动法学2001年第8期全文转载)

金融资产管理公司条例评析,载金融理论与实践2001年

第4期

建筑工程质量的法律责任问题,载法律与社会1998年第4期

政策性银行法律地位探析,载广西政法管理干部学报2000年第4期(被中国人民大学书报资料中心主办经济法学。劳动法学2000年第12期全文转载,收入中国经济法学精粹2001卷)

略论国外政策性银行法的产生。发展,载华南金融研究2001年第2期

利用外资处置不良资产中的法律问题研究,载金融理论与实践2002年第7期

马来西亚资产管理公司法介评,载东南大学学报(哲学社会科学版)2002年第2期