摘要:2011年3月15日,贾平凹。刘心武。阎连科。张炜。麦家。韩寒。郭敬明。慕容雪村。路金波等近50名作家联名向百度发起维权,联合发表了3·15“中国作家讨百度书,称百度文库未取得任何人的授权即收录上述作家的几乎全部作品并对用户免费开放,任何人都可以免费下载阅读,要求百度停止侵权。而百度却认论文网为自己仅仅是提供了一个共享平台,文档是用户自己上传的,百度的行为并不构成侵权。并且社会各界对此众说纷纭,一时成为社会热点问题之一,这场百度文库纠纷案是互联网环境下的必然现象,是数字化发展中不可避免的冲突,百度文库纠纷案实际就是数字网络技术条件。数字化作品使用问题,由于现行法律制度的规定存在着不足之处及网络服务提供者知识产权意识不强,导致此问题的产生,要解决此问题,必须明确网络服务商的概念及网络服务提供者的哪些服务行为需要承担侵权责任。如何在网络版权及网络产业中寻求平衡,这也是法律急需解决的问题之一。

关键字:网络服务提供者;侵权责任;责任限制。

一。网络服务提供者的概念及分类。

随着网络技术的飞速发展,网络已成为人们日常生活传递信息的重要途径,网络服务提供者(InternetServiceProvider,简称ISP)扮演着越来越重要的角色,是提供信息传递的渠道,即网络服务提供者提供服务的行为在信息传播的过程中起桥梁的作用,给信息的传播提供了帮助,由此产生了一系列的网络服务提供者承担共同侵权责任的问题。近年来,关于网络著作权的案件增长势头更加的汹涌,而且呈现出新的矛盾。根据欧盟电子商务指令的解释服务提供者是指提供信息社会服务的任何自然人或法人“,以此解释为根据,网络服务提供者可以定义为网络用户提供网络传输。信息。空间和搜索服务的自然人和法人。网络服务提供者,是指为通过信息网络向公众提供信息或者获取网络信息等目的提供服务的机构,如为公众提供接入互联网服务。传输服务对象的信息,或者为单位或个人出租网页,或者提供搜索或链接服务,或者通过网络提供自己制作。搜集的信息等。但是目前关于网络服务提供者究竟包括哪些内容,学术界的认识不一致。具体的有二元说。三元说。四元说。六元说等观点。

二。网络服务提供者的分类。

以上4种学说分别从网络服务的行为方面进行分类,虽然观察角度不同,但基本上涵盖了目前网络服务的所有行为类型。但是笔者认为根据侵权行为构成的4要件看来,网络服务提供者的具体提供服务的行为不同,其承担的侵权责任不同。因此根据网络服务提供者提供的具体服务行为认为服务提供商应该包括两个方面:

一是硬件的,主要指的是ISP(internetserviceprovider),它向广大用户综合提供互联网接入业务。信息业务和增值业务的电信运营商。它们只是提供接入服务,有诸如电信。网通等,为网络用户提供设备上的支持。此类网络服务提供者相当于中介的功能,其对所传输的内容不负责,只有故意改变线路或利用线路侵权的才承担法律责任,一般情况下这类网络服务提供者不参与侵权行为,无需承担法律责任。

二是软件的,那就是在网络上将自己的智慧转化成媒体的形式,提供给广大网络用户浏览这些网络服务提供者。

硬件层面的主要是基础通信设施的建设,而软件层面则更加灵活,更加的丰富。包括提供信息内容的。提供空间的。提供搜索的网络服务提供商,因为网络服务提供商现在并不是单纯的提供某一种服务而是多种服务同时进行的,比如百度,提供搜索引擎,也提供空间(百度文库)。提供内容(百度新闻),新浪。腾讯等都在提供内容的同时提供空间及搜索服务。此类软件层面上的网络服务提供者的行为是否构成侵权及是否要承担侵权责任,则以其具体实施的行为作为判断标准,而不能一味的认为责任限制规则适用某一个网络服务提供者。

三。网络服务提供者的侵权责任理论与限制规则。

传统的侵权责任理论是要求网络服务提供者承担过错责任推定原则,最早的案件是PlayboyEnterprisesInc。V。

Frena案,该案中被告Frena公司经营的网络论坛,一个用户未经权利人许可上传了170张高度清晰度的花花公子杂志享有版权的图片,虽然Frena公司发现后立即删除了它们,但法院仍然认为被告的行为构成侵权。可见,传统网络侵权理论以网络服务提供者未尽到合理的注意义务,就推定其主观上有过错而认定网络服务提供者构成共同侵权行为,这实际上是以传统的侵权行为法为标准进行判断的,可见早期的网络服务提供者侵权责任理论是从传统的侵权行为法中引申而来的,传统的网络侵权责任理论赋予了网络服务提供者较重的监控义务。如果网路服务提供者没有尽到监控义务就认定网络服务提供者的行为是共同侵权行为以追究其连带责任,司法实践中有的法院认为,网络服务提供者的过错认定应以网络服务提供者对信息负有主动的审查。监控义务为前提;有的法院则认为,应以网络服务提供者对信息负有注意义务为前提;有的法院认为,应采用无通知,无过错“的标准,即如果网络服务提供者未接到权利人的通知书,就可以认定其没有过错。如果要求网络服务提供者具有监控义务势必影响网络产业的发展。面对数以亿计的网络信息,对于网络用户上传和下载的大量信息,网络服务提供者是不可能会对每一条信息进行审查的,如果赋予网络服务提供者的审查义务是不现实的,就会增加其经营成本,使其生存难以为继,损害网络产业的健康发展。

因此,为了保护著作权人的利益和网络产业的发展,网络著作权侵权行为理论主张对网络服务提供者的责任进行限制,平衡了著作权人利益和网络产业发展之间的平衡,避风港原则因此诞生,网络服务提供者的行为虽然构成侵权但是如果满足避风港原则,则可以不承担侵权责任,最早规定避风港原则的是美国的数字千年版权法,2006年的信息网络传播权保护条例引进了这一原则,这一原则被引进后网络服务提供者引用这一原则为自己辩护,全国首次受避风港原则保护而胜诉的是视频侵权案土豆侵权“

案,在该案中,土豆网运用避风港规则“辩称:其属于网络存储空间的提供者,土豆网“上所有内容都是用户上传的,一旦有盗版或者侵权其就会予以删除,土豆网的审核是计算机按照特征码进行自动识别的,而疯狂的石头没有特征码,故不知道该作品涉嫌侵权,也从未收到过原告的通知。在接到起诉状后立即进行了删除,故符合条例规定的免责条件,不应承担赔偿责任。避风港原则在适用上具有一定的争议性,主要是注意义务的判断标准不同,具体的说,没有一个标准可以从客观上就判断出网络服务提供者是否违反了注意义务,为了防止网络服务提供者滥用避风港原则。有必要对其进行反限制,红旗“标准。通知_删除。遵循技术标准等规则是对避风港原则的反限制,即使网络服务提供者的行为符合避风港原则,但是如果违反了这些反限制规则,也需要承担侵权责任。一般的情况下以无通知即无过错“的标准进行判断,但是如果侵权行为非常的明显则以红旗“标准判断网络服务提供者主观上是否存在过错。

四。百度文库的行为构成侵权行为并且不受避风港原则的保护。

关于百度文库纠纷案,百度文库是否受避风港原则的保护,根据分析,信息网络传播条列第22条中避风港原则适用的条件:有不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品。表演。录音录像制品侵权;未从服务对象提供作品。表演。录音录像制品中直接获得经济利益。第一,百度文库中有很多作品是著名作家的,作家不可能会免费的把自己的作品供大众免费阅读,要使用一件物品就必须付出代价,而百度文库中有金庸全集。王蒙新作。韩寒的三重门,而其中慕容雪村的成都,今夜请将我遗忘被下载4万次,南派三叔的盗墓笔记有760个版本,这些作品都属于知名作品或者畅销作品,这些作品被上传至百度文库中,一般有常识的人都知道这是侵权行为,所以百度应该知道这些作品被上传至网站,供其他用户免费下载的行为属于侵权行为;再者近几年来各类媒体上持续报到了百度文库的侵权行为,2010年12月2日,南派三叔等22位网络作家发出讨伐百度文库盗版公开信,引起众多媒体报道,但这22位网络作家作品在百度文库至今仍然大规模存在。根据2011年3月23日在百度文库搜索显示,其中仅南派三叔一人就有760部侵权文档,即在媒体报到的情况下,百度文库应该知道这些知名作品和畅销书籍不是作者自己上传的,而是网络用户上传的并且未经作者本人的同意,也即百度文库是知道这种行为是侵权行为的,所以不受避风港规则的保护。第二,关于百度文库是否从服务对象中获得直接的经济利益问题,百度文库规定:用户通过上传文档,可以获得平台虚拟的积分奖励,下载文档需要登录,免费文档可以登录后下载,对于上传用户已标价了的文档,则下载时需要付出虚拟积分“。百度文库采用积分制,积分可以兑实物,这将积分赋于货币的功能了,再加上每天的流量。广告为百度文库带来的巨大经济效益,以及增加其点击率从而带来了其他方面的经济利益,即百度文库从服务对象获得了直接的经济利益,所以百度文库不受避风港规则的保护。笔者认为百度文库构成侵权行为,因为百度文库收藏的文档未经过文档所有者的同意,也就是拿“了别人的东西却没有经过主人的同意,甚至没有告知主人,这种行为已构成侵权行为。再者百度通过积分的模式鼓动用户上传文档,这种模式是想要在百度文库中下载文档,就必须先上传文档供其他用户下载获得积分才能下载其他文档,这种行为是鼓动普通用户成为盗版者,而自己只是个平台,实属是为了自己的利益而侵权别人的利益的行为“。经过分析,百度的行为并不受互联网环境下避风港规则的庇护,应该为其侵权行为承担相应的法律责任。

参考文献:

[1]薛虹。网络时代的知识产权法[M]。北京:法律出版社,2000。

[2]丛立先。网络版权问题研究[M]。武汉:武汉大学出版社,2007。

[3]蒋志培。网络与电子商务法[M]。北京:法律出版社,2002。

[4]张新宝。互联网上侵权问题研究[M]。北京:中国人民大学出版社,2003。