［摘要］随着诚实信用原则地位的提升,有论者言其可取代保险法上的最大诚信原则。而从静态理论层面和动态实践层面对比诚实信用原则和最大诚信原则,可分析得出二者在内涵。调整对象。法律地位。适用环境及适用原则上均存在很大不同,最大诚信原则于保险法上有其理论和现实的必要性。

［关键字］最大诚信论文网原则;诚实信用原则;比较;替代。

探究诚实信用原则与最大诚信原则两个概念之历史渊源可知,前者源于罗马法之规定,系大陆法系国家惯用之概念;而后者源于英国早期海上保险活动,惯用于英美法系［1］(P7)。因而,并不存在前者衍生后者之问题。但是,仅从诚信原则与最大诚信原则的内涵分析,其则体现着一般与特殊的关系,故从概念层面而言,最大诚信原则可以说是诚信原则之延展和具体化。因而,随着诚信原则内涵和地位之提升,有观点认为其已可以替代保险活动中之最大诚信原则［2］(P154)。

对于此,需从理论和实践两个角度分析二者之不同特点,从而明晰其相互独立之关系。

一。静态层面:理论意义上二者难以等同。

(一)内涵难以趋同。

1。诚实信用原则的内涵及适用扩张。

诚实信用原则,即民事主体在从事民事活动时应该诚实不欺。恪守诺言。讲究信用。其要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益的平衡,是对社会公共利益和交易道德的强调［3］(P36)。法国学者希贝尔将其表述为:诚信是立法者和法院用来将道德规则贯穿于实在法的手段之一。“［3］(P61)通说认为,其内涵主要体现在功能上,即它是一项由司法者享有的法律适用授权规范。司法者一般依据它所包含的衡平精神,限制。补充。协调其他规范的适用,它是法官据以追求具体社会公正而解释或补充法律的依据［4］(P58)。

诚实信用原则大致经历了三个发展阶段。第一:罗马法阶段,即诚实信用理论准备阶段。在此阶段,诚实信用还只是对某一类特定范围内的契约在内容上的要求,以及对承审员就某一类特定的诉讼授予一定的自由裁量权。第二,近代民法阶段,即诚实信用确立为债法的基本原则阶段。第三,现代民法阶段,即诚实信用原则被各国普遍确立为民法基本原则的阶段。可见,其适用范围由特定范围内的契约提升至债法范围直至整个民事法律关系。近年来,李双元。温世扬等学者更提出:诚信原则不仅是民法的基本原则,而且是适用于一切其他法律部门的原则。“［5］(P83)以上是诚实信用原则适用范围上的扩张,亦即其地位提升的表现。然就其内涵而言,自然可以因地位的提升而提升,但不可表述为内涵的充实和具体,此点后文详述。

诚实信用原则是通过法律规范表现出来的,在合同法中体现的较为明显,具体有先合同义务。附随义务以及后合同义务等。

2。最大诚信原则的内涵。

最大诚信原则可以这样表述:保险合同的双方当事人在保险合同的订立和履行过程中,必须以最大的诚意,履行自己的义务,互不欺骗和隐瞒,恪守合同的约定,否则合同无效。其具体内容包括告知(说明)。保证。弃权和禁止反言几个制度规范,均具有成熟的可操作规范。

［6］(P38～44)对比二者可知,诚实信用原则是为一般性条款,很大程度上其仅停留在道德准则和抽象层面,其系将道德准则影射于法律规范之中所产生的结果。其构成要素体现了典型的法律原则特点:行为模式极其抽象。缺乏操作性并且不具有保障手段。而最大诚信原则则与之不同。按一般法理而言,最大诚信原则亦属于法律原则而不属于法律规范,因而其同诚实信用原则一样,也不具有行为模式和保障手段的逻辑成分。然而,由于最大诚信原则较之于一般诚信原则而言,其适用的范围较小,故其下辖的法律规范较为稳定且具体,故而,不论是其行为模式还是其保障手段,都更易于通过若干固有的法律规范表现出来,从而促使该原则较之于一般诚实信用原则更多地具有了某些法律规范的特征。

综上所述,可以说,尽管诚实信用原则的内涵与最大诚信原则之间联系甚密,但是,随着诚实信用原则在法律体系中地位的渐渐提高,其内涵将必然的越发抽象化。伦理化,这也即上文所述的内涵虽提升,但并未充实具体的问题。具体来说,诚实信用原则最早在债法领域适用。其后发展至私法领域内,现在渐渐有跨越私法。涉足公法之趋势［3］(P70)。法律部门之间的差异性,随着诚实信用原则调整范围的扩大,当其囊括越多法律部门,则越需要在这些差异甚大(个性)的法律部门间进行一般性(共性)指导,从而其内涵中原本仅适用于某一个或几个法律部门内的含义或要素则需要提升或是剥离,这样必将导致其内涵一般化。抽象化。

较之而言,最大诚信原则作为保险法中的基本原则,其内容是随着保险活动的复杂化而愈加具体和确定的。例如,其早期在英国海商活动中出现之时,实为为了保障保险人利益而定,所以较多的体现为投保人。被保险人的义务,比如告之义务。而随着保险人在经济活动中信息掌握能力和程度的提高,最大诚信原则中开始较多的侧重保险人的义务:说明。弃权。禁止反言等。所以,二者的内涵不仅难以趋同,并且将向着两个不同的方向发展。

(二)调整的法律关系的特殊性。

最大诚信原则适用于保险法律关系,而保险法律活动保险商品生产的特殊性。保险商品交易的特殊性(射悻合同。信息不对称性)以及保险行业之特殊性等原因［7］(P154),尽管诚实信用原则在内涵和地位上均有所提升,但仍难以适应保险法律关系之特殊要求,故而需要更为具体化之原则__最大诚信原则加以规制。具体到法律关系的内容,权利义务的要求上而言。

1。二者对合同当事人的要求程度不同。

最大诚信原则对保险活动的当事人的要求较之诚实信用原则对普通民商事合同当事人的要求更高。诚实信用原则可分为客观诚信与主观诚信［3］(P65)。一般私法中,诚实信用原则只要求当事人具有诚实。守信。善意的心理状态。即只要当事人主观上具备善意,即使因过失未能如实陈述事实真相,通常也不认为违反诚实信用原则。对诚实信用原则的一般违反并不必然导致对方可行使解除权解除合同,虽然在合同法。物权法。侵权法中对此要求不尽相同,但一般要求违反一方要有故意或重大过失,且造成严重后果。比如在赠与合同中,因为赠与物的瑕疵造成受赠人遭受损失的,赠与人并不承担责任,除非赠与人故意不告知或有重大过失且因此使受赠人造成损失的。

但在保险法中则不一样,其更为强调客观诚信。例如,最大诚信原则所要求的是事实上的善意,即知情方必须如实告知其所知道的所有重要情况,因过失而未如实告知也构成对最大诚信原则的违反。

2。违反二者的法律后果也不相同。

在保险法中,投保方违反诚实信用原则时,保险人有权解除合同,即此解除权依保险人单方面意思表示即告成立。而在一般诚实信用原则中,若一方当事人没有履行告知义务而形成欺诈的,则是一种可变更可撤销行为,对方可行使变更撤销权,并且该变更撤销权必须向法院请求行使。

(三)适用经济环境的不同。

笔者认为,诚信原则在自由竞争市场下,专业化和分工不发达的个人交易。民事活动中更具有适用性;而针对不完全竞争市场下,专业化和分工发达的非个人交易。商事活动则需要适用更为严格之最大诚信原则。现代商事活动的趋势是非个人的交易,其发生在大量的陌生的当事人间,分工和专业化发达,往往产生交易双方信息不对称的问题［8］(P28)。一般的诚实信用原则更侧重于道德伦理之性质,往往难以较为效率。切实的解决该问题。而最大诚信原则的核心是信息披露,可以通过界定信息的产权,降低交易费用,进一步推进商事活动的专业化和分工,实现交易的简便。迅捷和安全。

(四)法律地位的不同及所导致的实效差异。

二者均为法律原则,但诚实信用原则在瑞士民法典中确立后已成为具有指导整个私法领域的一般性法律原则;而最大诚信原则则为保险法中的法律原则。

保险法(商事意义上)属私法范畴,因而,如果立足于整个私法的视野内看待诚实信用原则与最大诚信原则,那么前者为原则性规定,后者可以视为仅适用于保险活动,则其更趋向于规范性规定。二者实为法律的一般原则与具体原则之间的关系。由于民法基本原则非常抽象,在一定的条件下,需要把它们在特定民事关系领域的表现形式确定下来,以便于司法者操作和人们理解,以便在保留民法基本原则的抽象性所带来的他们的有关功能之同时,为具体的民事领域提供直观性和可操作性,民法的具体原则遂由之产［3］(P36)。从具体原则的产生可以看出,针对保险法律关系而言,最大诚信原则作为一项具体原则无疑更具有适用性。

如果仅着眼于保险法领域而言,尽管最大诚信原则为保险法之原则性规定,但如前文所言其不同于诚实信用原则内容的伦理性。一般性。抽象性特点,其内容具有确定性,包括:告知。保证。弃权与禁止反言等诸多具体制度与其对应。因此,尽管最大诚信一般被视为原则对待,但其却不同于一般的原则性条款,其仍具有可适用性。

二。动态层面:实践意义上二者难以相互替代。

(一)同其他法律规定的协同难以协调。

前文已述,最大诚信原则相较之于一般的诚实信用原则而言,其更具具体性。严格性的特征。诚实信用原则尽管较之以前内涵和地位有较大提高,但仍难以上升至保险法中最大诚信原则的标准。如果在保险法中舍弃最高诚信原则之提法,代之以诚实信用原则,将导致一种双重标准“的现象:即诚实信用原则在其他法律中是以概括性。一般性。更侧重于伦理意义上的指导原则出现,而在保险法中其则以较之过于具体性。规范性。侧重操作性的面貌出现。如果造成这种不平衡的状况,将有损于诚实信用原则作为整个私法高度上的一般原则的地位。

(二)司法实践上的难以替代。

诚实信用属于不确定规则(弹性条款),不确定规定并不对权利义务各方的行为模式和保证手段的内容和要件作十分确定的详尽无遗的规定,而是运用模糊概念,授予司法机关以自由裁量,考虑具体情况解决问题的权力［3］(P15)。而成文法国家的一般法理认为禁止向一般法律条款逃逸“,即在具体法律条文有规定时不适用一般法律条款(原则性条款)。那么这将势必导致原则性条款(如一般诚实信用原则)的适用性较弱。适用频率较少。再结合保险活动之特点,其为射悻合同,并且签订合同时当事人双方信息严重不对称,因而,诚实信用是该活动之基础,当出现法律纠纷时,当事人双方是否履行了诚实信用义务也往往成为判定的焦点。所以,保险法律关系的特殊性,其对诚实信用的要求不仅关系到保险法律关系的成立。履行,而且关系到保险纠纷的解决,这要求了诚实信用在司法中的可操作性和频繁适用性。这些则是一般的诚实信用原则难以满足的,而内容相对确定的最大诚信原则则更易于满足该要求。

再从自由裁量的角度分析,或许有人会提出这样一种疑问,即在保险法中不强调最大诚信原则,而由法官在具体案件审理中援引诚实信用原则,并对之进行具体。严格解释来处理当事人违反告知。保证等义务的情况。笔者认为,该做法或许在英美法系等判例法国家较为适用,但具体到而言:首先,是成文法系国家,缺乏自由裁量的传统。其次,联系国情,尽管诚“信“等是儒家思想中一贯提倡之原则,然而,随着近代以来一次次运动,旧的封建伦理的诚信“思想体系早已崩塌。而改革开放以来,随着经济的发展。对外开放的加深,新的诚信道德体系不仅没有建立,反而在金钱。利益等冲击下,诚信缺失问题愈加严重,具体到保险领域而言,保险人利用格式条款免责。投保人不履行告知义务骗保等现象层出不穷。最后,尽管近年来司法工作人员的素质有了大幅提升,但是整体而言,仍然较低,对其赋予过高的自由裁量权,一者恐难堪重任,再者有权力滥用之虞。从以上三点综合而言,保险活动的特殊性,诚信严重缺失的现实国情,加之司法人员的素质普遍不高,断不可仅仅将诚实信用原则辅之以自由裁量进行具体操作,而应当在具体法律中将一般诚实信用原则具体规定之,即规定最大诚信原则“。

三。对替代说“产生的反思:法律用语考察。

笔者最后欲仅从认为诚实信用原则可以替代最大诚信原则该争论提出的源起上分析,即:为什么会产生这样的问题?是否仅是因为诚信“二字的复用?

这即涉及到了法律概念的使用。二战后兴起的新分析法学派引入了哲学上的语义分析方法,认为学科上的混乱。争论。错误产生于语言的含糊不清或者对语言的无用。滥用“［9］(P79)。因此,假设一问:如果通说中的最大诚信原则“自始即表述为最大善意原则“或最大信赖原则“,这样的争论还会不会产生?对此再补一例,很多国家的民法或合同法中均规定了情事变更原则“,而理论界也认可情事变更原则“系民法基本原则之公平原则“在特定法律关系中适用而生的具体原则,但为何鲜有人提议在隐去情事变更原则“的提法,而直接以公平原则“代之呢?后问已为前面的设问提供了答案。凡此两例,也体现了法律语言的表述在一些法律疑难问题中的特殊地位了。

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