[摘要健全上市公司内部监督制度,完善公司治理结构已成为目前公司法研讨的热点问题之一。本文对上市公司内部监督制度的现状和缺陷原因进行了分析;提出了支持引入独立董事制度的观点;着眼于独立董事制度与固有监事会制度的冲突与协调,阐述了对英美独立董事制度进行改造。对其职能进行合理定位并加以完善的一些看法论文网;同时也提出了完善现有监事会制度的对策。

[关键字上市公司。监事会。独立董事。内部监督制度。立法完善

现代公司,作为所有权与控制权分离的典型企业组织形式,其最大的特点就是公司财产的原始提供者远离对公司运营的控制。随着社会的进步,市场经济的日益发达,现代公司的规模越来越大,凡事由股东大会拍板决定的股东会中心主义“时代逐渐成为历史,随之到来的是将经营管理大权交由董事会会定夺的董事会中心主义“时代。这种公司内部权力分配的模式提高了公司的效率,降低了公司决策的时间和成本,但同时也导致了产权分享的不一致:经营层拥有决策权,股东承担决策的后果,这就可能出现权力的滥用问题。“[1]因此,从保护资本提供者(包括股东。债权人等)的利益出发,在客观上就要求借助一种机制来确保提供者原始财产的安全。保值。增值并说明其实际运用情况“[2],加强对经营管理层的监督势在必行。股东和股东大会是当然监督者,然而这种监督是远远不够的,因为作为非常设机构的股东大会无法实现对经营管理层的经常性监督。为了弥补这种监督的不足,大陆法系国家普遍建立了监事会制度作为公司内部监督机制,英美法系国家则建立了独立董事制度来进行经常性监督。

一。上市公司内部监督制度现状及缺陷

(一)现状

在公司法中规定了监事及监事会作为公司的内部监督机制。虽然在现阶段,监事会对经营管理层即董事会和经理起了一定的制衡作用,但是由于立法过于简略,缺乏可操作性,在制度上存在漏洞,并且从现实的角度来看,现有的这些立法规定也没有得到真正有效的贯彻,因此,公司尤其是上市公司的监事会工作仍存在诸多不尽人意之处。不少公司的监事会还未进入角色,绝大多数监事根本不会‘监事’“[3],事实上,在许多公司中,主要由工会主席,党委副。纪委。财务科长组成的监事会,无法独立于董事会“[4],因此,期望其切实行使监督权力颇有些勉为其难。此外,受知识。阅历所限,有些监事不能很好地履行职责。

在独立董事制度方面,近年来,许多专家。学者从学术上进行了积极的探讨,监管机构也发布了一些意见等文件对独立董事的设立作出了要求。同时,许多上市公司已进行了可贵的实践。但从总体上说,公司独立董事制度刚刚起步,未上升到法律的层面,还存在许多不完善之处。独立董事在公司治理中并未发挥真正有效的作用。

(二)缺陷原因分析

具体而言,导致公司监事会监督不力的原因主要有以下几方面:

1。体制上的原因。目前规模较大的公司尤其是上市公司的主要出资者仍为国家或国有法人企业,股东选出的监事多为国有资产或国有法人资产的代表,监事会往往成为安排行政人员的摆设“[5],更有甚者,一些公司的监事会成了安排即将退休干部的老干部局“[6],这些公司的监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关注。此外,有些公司的监事会主席(或监事长)和监事长期从事政工或行政管理工作,不具备基本的财务知识,这样,他们审计财务报告走过场现象也就在所难免了。

2。监事和监事会缺乏必要的独立性。首先,监事与公司的经营管理者大多来自同一单位,仍残存一种上下级关系,如职工监事。党委监事等,使之不敢进行大胆的监督。其次,监事会在组织上缺乏应有的独立性。在绝大多数情况下,监事的任职均为兼职,无自己的常设办事机构,监事会的日常监督职能根本无法正常发挥,监事会不得不依从董事会或经理的安排,经常会出现董事会或经理责成监事会抓紧调查并提出处理意见的怪现象。最后,监事会行使监察权所必须支付的费用,在实践中受制于经营管理人员,这也严重影响了监事行使职权的独立性。

3。监事或监事会的职权不全。公司法给了监事会监督“的权力,却把怎么监督“留给公司章程去解决,在现代公司普遍存在一股独大“现象的情况下,由股东大会制定的公司章程能否规定监事会完善的职权行使机制是一个极大的问题,这也在实践中造成了监事会无法行使其法定职权,如临时股东大会的召集权就是一例。

4。监事会和经营管理层的信息不对称。实践中,公司的经营信息掌握在董事会和经理人员的手中,监事会所得到是经营管理层所提供的甚至是筛选后才提供的信息,因此也无法进行有效的监督。

5。监事会成员缺乏必要的激励和约束措施。公司普遍缺乏一种对监事业绩的评估体系,更没有一种对监事监督权的激励措施,监“与不监“并无多大区别。

独立董事制度存在缺陷的原因主要在于英美独立董事制度本身就不是很完善,而引入时间尚短,实践经验不足,未形成一套较完整的理论,更未把英美独立董事制度与实际结合起来从根本上进行改造,相关的一些行政规章的规定也就较不完善了。更何况大多数上市公司设立独立董事也是求其形而非求其质。因此,独立董事制度并未能真正发挥应有的监督作用。

(三)重构思路

鉴于近年来公司内部监督不力现象的日益突出,上市公司的虚假会计报表情况层出不穷和经营管理层滥用权力,挥霍。侵占国有资产问题日益严重,证券监督管理机构和上市公司都在积极探讨公司内部监督制度的完善,最为重大的实践是对英美法系国家独立董事制度的引入。在公司内部监督制度的完善方面,学术上主要有两种观点。一种认为在法律上引入英美独立董事制度并非明智之举,也无太大必要,公司内部监督制度的重构应是在现有法律框架下的完善,即仅注重于监事会制度的完善。另一种看法认为独立董事制度的引入是顺应经济的发展和世界经济一体化进程的需要,是一件好事,但是独立董事制度不可能完全取代监事会的地位和作用,不能因为引入独立董事制度而降低或放弃对监事会这一专设监督机构的关注和对完善监事会制度的努力“[7]。即应当把独立董事制度的引入与完善和监事会制度的完善并重,且以后者为主。对于第二种观点笔者深以为是,接下来将以此为思路,尝试从对独立董事制度的引入与完善和对监事会制度的完善两方面,论述笔者对上市公司内部监督制度的完善的一些粗浅的看法。

二。独立董事制度的引入和评析

(一)独立董事制度在的实践

在全球资本市场日益一体化的今天,国际机构投资者非常看重公司的董事会中是否包含一定数量的独立董事及独立董事在公司治理中的作用发挥地如何,并且对此提出越来越高的要求。因此,公司只要想迈进国际证券。金融市场融资,它们就不得不迎合这一要求。而且经济的全球化进程是不可逆转的,上市公司与境外企业或机构发生交易时,在公司治理结构。控制机制方面要取得交易对方的理解和信任,也应该在董事会的构成和作用方面有实质性的进步。所以在上市公司和拟上市公司中建立独立董事制度乃是大势所趋。

独立董事制度发端于美国。所谓独立董事,也称外部董事。非执行董事,是指那些除了董事身份和董事会中的角色之外,不在公司内承担其他职务,不参与公司的日常经营管理,与公司。股东无产权关系或关联商务关系的董事。他们通常是商界名人。专家学者以及专业人员,他们与股东之间没有利益冲突,因此被股东大会聘任为公司董事,负责对内部董事业务和公司财务的监督“[8]。据经济合作与发展组织(OECD)有关报告,1999年世界主要企业董事会中独立董事成员所占比例都比较高,其中美国为62百分号,英国为34百分号,法国为25百分号“[9]。

近几年来证券市场发展过程中暴露出来的一系列问题,使许多著名的经济学。法学专家。学者建议。呼吁应借鉴国外公司治理方面的成功经验,在国内上市公司中逐步建立。健全独立董事制度。监管机构对此也非常重视,早在1997年12月中国证监会发布的上市公司章程指引第112条已规定公司根据需要,可以设立独立董事“。但该条为选择性条款。证监会又于2001年8月制定了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(以下简称指导意见),对上市公司独立董事的设立做出了硬性的规定。指导意见要求:在2002年6月30日前,董事会成员中应当至少包括两名独立董事;在2003年6月30日前,董事会成员中应当至少包括三分之一的独立董事“[10]。从企业方面来看,目前,在境外交易所上市的公司,董事会中基本上都有若干名独立董事“[11]。在其他上市公司中,独立董事也日益增多,独立董事热潮已成为上市公司完善法人治理结构的一个新动向,独立董事群体正在迅速形成。

(二)独立董事制度评析

英美国家建立独立董事制度的背景是其公司机关的构造为一元制“的董事会制度,在公司机关设置上没有独立的监督机构,因此,英美法系国家公司制度中独立董事制度的功能,实际是与大陆法系国家(德国除外)监事会制度功能相当接近“[12]。专家学者们对独立董事制度的作用和有效性的评价既有肯定的,也有怀疑。批评甚至完全否定的。

总体上讲,支持或基本上肯定独立董事制度的观点是多数的,独立董事制度在美国公司治理中,确实发挥了一定的积极作用,主要体现在:首先独立董事多为各方面的专家。学者,能为公司的发展提供建议,对董事会的决策提供参考意见,能为公司提供多方面的知识和信息,因而提升公司的社会形象;其次,独立董事具有独立性,能比较客观地监督公司的业务,对公司的管理可以不顾情面地提出问题和尖锐的批评,从而也避免了内部董事自己为自己的考卷打分“的现象;此外,独立董事在更换管理人员方面也发挥了一定的作用。

但是,总的来说,独立董事的机制在美国算不上是成功“[13],近期美国安然公司。世通集团等大公司的虚假会计报表事件就是一例,而且美国的独立董事在公司业务的监控方面到底发挥了多大的作用也很值得怀疑。众多的著作和文章已经对独立董事的无效工作给予了严厉的批评。怀疑和批评主要集中在以下几方面:

第一。独立董事并不真正独立,他们对于公司董事会来说,不过是橡皮图章“。在美国公司里,得不到内部董事主要是董事会主席支持的人很难当选为独立董事。独立性“只是理论上的,这些外部人实际上很少了解公司的业务情况。他们通过经理人员尤其是总经理的眼睛去看问题。

第二。独立董事可以使控股股东以公正的外貌来保护自己。如果有人指控控股股东压制少数股东,他可以已获得独立董事的同意为公正性的证据,得以减少责任甚至免责。

第三。独立董事常常是另一些公司的主要行政负责人或者他们在其他领域颇有造诣而可能供职于许多公司的董事会,他们往往没有时间来完全了解所供职的产业和公司的情况。

第四。由于独立董事不对股东或任何人负责,因而也就不存在对他们有效的监督或制约。

(三)引入独立董事制度应当解决的几个问题

1。独立董事的职能定位问题

公司的治理结构沿用了大陆法系的二元模式,在公司内部存在一个常设的专门监督机构_监事会。因此,在引入独立董事时,其监督的内容与方式应与英美国家有所不同,要注意两个监督机制间的职权划分与协调,以免形成大家都管,大家都不管“的局面。独立董事的监督应在法律层面,在董事会内部,对董事会决策的合法性。公正性以及战略。人事。薪酬等重大问题的决策进行监督;而监事会应在公司内部的治理层面,重点在财务方面予以审计监督。

具体而言,独立董事的职能应主要定位于以下几个方面:

第一。保护中小股东的合法权益,对控股股东及其派入公司的董事。经营管理人人员与公司之间的关联交易进行监督和审查。这一点对独立董事而言具有实质性的意义,也应是独立董事的基本职能。指导意见明确规定上市公司应当赋予独立董事的特别职权中的第一项就是重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5百分号的关联交易)应由独立董事认可后,提交董事会讨论“[14]。同时也赋予了独立董事独立聘请外部审计机构和咨询机构“的特别职权。这表明证券监管机构对独立董事的职能定位问题是有正确认识的。

第二。就公司的发展战略,关键人员的任免聘用,内部董事。高级管理人员的业绩,薪酬等重大事项发表独立意见。这一点指导意见中也做了相关规定。

第三。为公司带来多样化的思维,向董事会提供专门化的信息。知识等方面的支持。提高董事会决策的科学性。

2。独立董事的独立性问题

如果上市公司严格依照指导意见所规定的条件去选任独立董事,那么基本上能保证其被选时的独立性,但在当选后,如何保持独立董事的独立性,这是个很关键的问题,我认为可从以下两方面着手:

首先,应解决任期问题,独立董事的任期会影响其独立性。经过一段时间的共事,同化是一种正常而普遍的现象。独立董事与内部董事及经营管理层长期共事所建立的友谊会使他们不再独立或不够独立,因此对独立董事任期的限制是必要的。指导意见规定独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同,任期届满,连选可以连任,但是连任时间不得超过六年。“[15]我认为此任期似乎过长,可借鉴国外的作法,将任期限制在3年内或者至少应要求上市公司每三年更换部分独立董事,超过限制任期或被更换的独立董事可继续作为董事留任,但失去其独立董事资格。

其次,应解决报酬与激励问题。如果我们期望独立董事积极工作并以法律责任来督促他们,就应该让独立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬“[16]。由谁来确定独立董事的报酬,报酬的多少会产生不同的激励作用,但也会影响其独立性。指导意见规定上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案,股东大会审议通过,并在公司年报中进行批露“[17]。我认为这项规定并不妥当。在上市公司基本存在控股股东的情况下,董事会和股东大会的决议在相当程度上代表了控股股东的意志,如果独立董事的报酬由股东大会决定并由公司支付的话,这将最终导致独立董事的经济利益与控股股东的经济利益的一致,进而影响其独立性,影响其发挥保护中小股东利益的基本功能。我认为在不改变现有框架的情况下,应该让独立董事的利益与中小股东的利益建立高度一致性的联系,即在股东大会决定独立董事的报酬时,控股股东应该回避或不参与表决。

最后,应解决信息获取渠道问题。要保证独立董事在发表意见时实质上的独立,那么其所掌握的信息就不应当仅仅是经理人员所提供的,还应当通过与中小股东进行充分的沟通和其它渠道获取所需信息。在与中小股东的沟通上,我认为可以采取设立独立董事信箱或让独立董事在股东大会上接受中小股东的质询与投诉等办法。

3。独立董事的提名,选举产生问题

独立董事候选人由谁提名,如何选举产生,决定着他们将代表谁的利益。指导意见规定:上市公司董事会。监事会。单独或者合并持有上市公司已发行股份1百分号以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定。“[18]既然是中小股东,那么单独持有公司1百分号股份的可能性并不是很高,要联合到1百分号的股份也不是件容易的事,何况还要选择独立董事候选人。对发起联合提名的中小股东而言,个人辛苦的付出,受益的却是绝大多数中小股东,这种成本_效益的不一致,会严重影响其推选独立董事候选人的积极性。再加上,上市公司董事会。监事会实际是控股股东的代表人“,在这种情况下所提出的候选人,可以说基本上是出于控股股东的意志。另外,公司股东大会采用直接表决制即一股一票“,那么独立董事选举表决只是走过场也在所难免了。既然如此,又如何期望独立董事会尽力于保护中小股东的利益呢?我认为,首先应该改变对提名权的限制,除对股份比例做出要求外,不妨允许一定人数(如50人)以上股东可联名提出独立董事候选人或者干脆在证券监管机构中设一部门,专门负责选择并代表中小股东向上市公司推举独立董事候选人。其次,在选举产生独立董事方面也应该进行改变,我认为有两种方法:其一,在选举投票时,控股股东应回避表决;其二,可引入国外的累加表决制。所谓累加表决制,是指在公司的股东大会上,实行每个股份持有者按其有表决权的股份数与被选人数的乘积为其应有的选举权力,选举者可以将这一权力进行集中或分散投票的选举办法“[19]。这种表决制度,可以比较有效地保障中小股东的利益。

4。独立董事的义务和责任问题

指导意见赋予了独立董事比较广泛的职权,但除了简单规定其不得连续三次未亲自出席董事会会议即亲自履行义务外,未对其他任何义务和责任做出明确规定,这不能不说是一大缺陷。何况公司法中对董事的义务和责任规定本身就失之简略,比如赔偿责任方面,仅在第一百一十八条概括地规定董事应当对董事会的决议承担责任,并且只在董事会的决议违反法律。行政法规或者公司章程,致使公司遭受严重损失时,参与决议的董事才对公司负赔偿责任。独立董事的工作内容和保护重点与内部董事是不一样的,而且相当程度上的关联交易仅侵害少数股东的利益而不会对公司造成损害或者至少不会造成公司的严重损失。因此,在通常情况下,即使公司法第一百一十八条这一简单的责任规定也不能对独立董事适用,从而造成了在立法上独立董事义务的不明确和责任的空白。而把这些义务和责任完全交给公司章程去解决显然是不恰当的。义务和责任制度是保证上市公司独立董事尽心尽职的最后的也是最有力的一道防线“[20]。因此,有必要从法律上对独立董事的义务和责任做出明确而全面的规定。在现阶段,至少应当规定,独立董事应当审慎地对重大关联交易进行审核,如果独立董事没有适当的履行义务,签字同意的关联交易对公司和中小股东不利,对因此造成公司和中小股东的损失,独立董事应当承担连带赔偿的民事责任。

三。监事会制度的完善

如前所述,公司法有关监事会的规定过于简单,只有区区几条,虽然规定了监事会的职权,但却没有规定其如何行使职权并给予保障,而且把监事会成员的产生程序。议事机制等重大事项留给公司章程去解决。立法的欠缺和公司本身的不重视,造成公司监事会制度流于形式。为有效发挥监事会的监督职能,协调其与独立董事的关系,有必要在立法上对这一专门监督机构的构成和运行机制进行完善,笔者认为可以从以下几方面来进行:

(一)完善任命机制。建立健全资格认定制度

在任命机制方面,公司法规定较粗略,职工代表由职工民主选举产生“(第一百二十条第二款),股东大会选举或更换由股东代表出任监事“(第一百零三条第三款),未在具体程序和投票方法上细化。我认为,为了保证监事会正常发挥作用,也该强调其独立性,尤其在上市公司的控股股份基本上为国家股或国有法人股的情况下,监事会成员独立于董事会和经理对保护国有资产的安全和增值方面具有决定意义。因此,应该在监事的提名上做出明确规定,以避免由董事会或经理提名监事的情形出现。职工监事的提名和选举自当归于职工代表大会,而股东监事的提名则应归于单独或合并持有一定股权的股东或一定人数的股东集合。同时,监事会也应承担起部分保护中小股东利益的责任,因此,在投票方法上可以采用累加表决制。

在资格认定制度方面,公司法仅对担任监事的消极资格作了限制,却没有对积极资格提出要求,以至出现众多不懂会计报表为何物的党委监事。工会主席监事。临退休行政官员监事等。为保证监事能胜任主要内容为财务监督和经营管理人员行为合法性监督的监事会工作,至少应当要求监事必须具备法律。财务。会计或宏观经济等某一方面专业知识,其中至少得有一人具有公认的会计师或审计师资格。此外,公司法仅规定,公司经理。董事和财务负责人以及国家公务员不得兼任监事,我认为这些限制是不够的,至少应包括上述人员的近亲属或具有其它重大利害关系的人。未对兼任多个公司监事的最高限额进行规定,为了保证监事有充裕的时间履行职责,应该做出相关限制。

(二)合理分配监事会成员组成比例,引入独立监事制度

每一监事都代表着各自选任主体的利益,除前述采用累加投票制保证监事会有中小股东代表外,在公司股份按不同利益划分为多种类别(如优先股和普通股)时,不妨允许每类股份的股东选出一定比例的监事。为了保障职工的合法权益,公司法规定监事会中应当有适当比例的职工代表参加,但把具体比例交由公司章程规定。由于公司章程由股东大会制定,容易造成监事会中职工代表比例过低,不能充分保护职工利益,因此,有必要对这一比例做出明确规定,我认为,1/3的比例应该是合理和可行的。

为了保证监事会的公正性和独立性,充分发挥其监督职能,不少学者建议引入日本的外部监察人制度即独立监事制度(也称外部监事,但笔者认为独立监事“这一称呼更能明确地体现其内涵),在的银行系统也进行了可贵的实践。在中国人民银行于2002年6月4日颁布的股份制商业银行公司治理指引(以下简称治理指引)中的第六十条明确要求商业银行应当建立外部监事制度。“[21]但对独立监事的任职资格的规定不够具体,仅要求外部监事与商业银行及其主要股东之间不应存在影响其独立判断的关系“[22]。为了保证独立监事制度功能的有效发挥,应对影响独立判断的关系“做出明确规定,笔者认为应当包括:第一。不得为公司股东,这点自不待言;第二,在就任前一定年限间不应是公司或子公司的董事。经理或职工及其他使用人(包括律师事务所。会计师事务所职员等),对这一年限,日本规定为5年,我认为可以借鉴;第三,不应与公司。主要股东或经营管理人员存在直接或间接的超过一定数额的交易关系或债权债务关系;第四,不应是上述人员的配偶或直系亲属。在积极任职资格上,还应要求独立监事应当拥有一定年限以上商事。法律。财务或审计的工作经验。此外,治理指引对独立监事人数的要求是不得少于两名“,这是合理的,但最好还是对比例也做出要求。

(三)设立监事会主席,完善议事机制和表决程序

公司法无监事会主席(或监事长)的规定,仅规定了应推选召集人。召集人,顾名思义,仅负责召集会议,至多再有权主持会议。换言之,监事会在履行职责时没有负责人,这显然是不妥的,虽然在实际生活中,股份公司通常设监事会主席一职。但我认为仍应在立法上做出规定,并且应当由专职人员担任。为了方便监事会进行日常监督,可以参考治理指引中的作法,明确规定监事会下设办公室,作为办事机构,进行日常监督。此外,为了防止监事会表决时平票僵持的局面出现,可以规定监事会主席享有第二表决权,在必要时行使。

在议事机制。表决程序方面,公司法未作任何具体规定,全部交由公司章程解决,这显然不利于强化监事会的监督权和责任。在董事会中心主义已成定局的现代公司里,我们应强化监事会的权力并从程序上保障其实现权力,使监事会的权力对董事会的擅权妄为形成制衡力量“[23]。笔者认为可以参考公司法中对董事会议事机制和程序的规定,并借鉴外国公司立法的规定和国内一些上市公司监事会运作机制的成功经验,在立法上明确监事会的议事机制。表决程序,如监事会如何召集。如何表决。决议通过的原则。一年召开多少次会议等事项。

(四)扩大并强化监事会职权

公司法虽然规定监事会的职权,但是规定过于泛泛,不够具体,也不够全面,不利于发挥监事会对经营管理层的监督。制衡作用。完善并强化监事会的职权,我认为可以从以下几方面着手:

1。完善财务检查权。财务检查权是监事会的核心职权,现行公司法也规定其为监事会的职权之一,但立法上过于原则,缺乏可操作性。为了实现监事会对公司财务的有效监督,我认为可以规定如下配合措施加以落实:首先,董事会或经理应当及时将会计月报。年报等财务报表送交监事会查验;其次,监事会或监事可在平时不定期地检查公司财务会计资料并享有相关的调查。质询权;再次,对于中期。年度会计报告及重大交易。投资项目等的会计报告,必须经监事会审查并签署同意意见方为合格。否则,视为有瑕疵;又次,监事会在行使会计检查权时可以独立聘请辅助人(如律师。会计师)提供协助,该费用由公司承担,这一点在上市公司章程指引第137条有明确规定可以参考;最后,公司法应明确规定有关人员阻挠。妨碍监事会行使会计检查权时如何排除妨碍并加以处罚等,从而确保会计检查权条款有足够的刚性。

2。扩大职务监察权。公司法第一百二十六条第二款规定监事会对董事。经理执行公司职务时违反法律。法规或公司章程的行为进行监督“,我认为这项权力过于狭窄,应当加以扩大:首先,监督的对象不应限于公司董事。经理,还应包括其他高级管理人员;其次,监督的内容不应限于违反法律。法规或公司章程的行为,还应包括违反股东大会合法决议(即不违反法律。法规和公司章程的决议)的行为,因为股东大会合法决议的效力应等同于公司章程,经营者有遵守并落实的义务。

3。明确损害行为纠正请求权。公司法规定了当董事和经理的行为损害公司利益时,监事会有权要求董事或经理予以纠正,却没有规定纠正的措施。我认为应明确规定为停止侵害。赔偿损失。

4。确定监事会成员列席董事会会议的法律效力。既然公司法把列席董事会会议作为监事会的一项法定权利,那么就应当确定董事会会议有无监事会成员参加所通过的决议是否具有不同的法律效力。我认为,虽然监事会成员列席董事会会议时无表决权,但如果没有监事会成员列席并署名的董事会决议应当视为有瑕疵或不具有法律效力。当然,监事的列席人数可交由公司章程规定,在公司章程没有明确限定时,仅一名监事列席通过的董事会决议应当是合法。有效的。此外,在设有独立监事的公司里,应当要求必须至少有一名独立监事列席。

5。赋予监事会临时股东大会召集权。公司法规定监事会可以提议召开临时股东大会,但如果董事会怠于或不同意召开时,监事会则束手无策,此项权力也就形同虚设。笔者认为应当赋予监事会临时股东大会直接召集权。当然,行使这项职权也有一定的条件,必须是在已经提请董事会召集并经过一定期限而董事会无正当理由或不可抗力未召集时才可行使,同时在程序上也应当尽可能与董事会召集股东大会的程序相同,会议费用自然由公司承担。对于这一点上市公司章程指引第五十四条有详尽规定,可以参考。

6。赋予监事单独行使监察权的权力

在不设监事会日常办公室和专职监事的公司里,如果事事都等监事会会议召开时才进行监督和决定,那么不可能保证监督工作的及时。有效。我认为应当赋予监事单独行使监察权的权力。梅慎实教授指出各监事独立行使职权,可避免因意见不一而导致的议而不行的情况,提高监事会的工作效率,也可防止监事之间的搭便车行为(如某些监事意见正确,未提意见的监事也因监事会的正确而获赞誉)“[24]。但我认为,监事单独行使职权固然重要和必要,但重大监察事项的合议制仍不可废,不然很容易导致监事各行其是,令经营管理者无所是从。所以,监事单独行使职权应当限于日常一般事项,对重大事项仍应通过监事会正式决议才能决定纠正。处理措施。

7。赋予监事会特定条件下的公司代表权。根据公司法的规定,董事长是公司法定代表人,在一般事务中,自无疑问。但在某些情况下,再坚持由董事长代表公司则显得不大适当或无法解决。如公司与董事长作交易(如果这种交易是被允许的)时或董事长。董事及经理的行为侵害了公司利益,需要以公司名义提起诉讼时,或者集有一定股份的股东要求以公司名义对董事。经理提起诉讼时。在这种情况下,我认为应当赋予监事会公司代表权才比较适当,并应以监事会主席或监事长为代表人。

(五)全面设计监事的义务和责任

责。权。利“相均衡,是现代经济管理的一大原则。权力越大。越容易趋于腐败,我们赋予了监事会较多的职权,为了防止权力过大造成的弊端,除了依靠权力制衡权力之外,还应当通过相当义务的约束和加重滥用权力而产生的责任来保证权力的正确行使。鉴于公司法对监事的义务和责任的规定过于粗略,不足以防止监事滥用权力或怠于履行职责,我认为对监事的义务和责任做一全面设计是必要的。

1。监事的义务

对于监事,公司法原则的规定其具有遵守法律。法规及公司章程。股份报告以及禁止兼职等义务,这些规定过于泛泛,且有疏漏。我认为,至少应当明确以下几方面义务:

首先,明确注意义务。注意义务,是一个有一定专长的经营管理者对其所经营。管理的事务所应履行的技能义务,是衡量其是否称职的一个客观的标准“[25]。为了防止监事怠于行使职权,形成无效监督,应当明确规定监事在行使权力时,应与董事一样,尽善良管理人的‘注意义务’。这是我们对监事义务设计时要考虑的首要义务“[26]。注意义务主要是指行使监督权的过程中,必须以公司利益为行为标准,不得有疏忽大意或重大过失,以适当的方式并尽合理的注意履行自己的职责。至于注意义务的标准,我认为对于普通监事和一般事项只应要求尽一般注意“即一个普通能力的人在同样情形下可以注意到的事项,监事也必须注意到,但对于有专业能力的监事在进行本专业事项监督如具有会计师资格的监事在检查公司财务时则应当要求其尽特别注意“义务,即一个相等能力专业人员可以注意到的事项,该监事必须注意到,否则,就是怠于行使职权,应追究他的责任。

其次,明确亲自履行义务。监事会的成员本身不多,在对任职资格有严格要求的情况下,如果允许监事委托其他监事或其他人代为履行职责,显然不利于发挥监事会的监督作用。对于这一点,上市公司章程指引第一百三十二条规定监事连续两次不能亲自出席监事会会议的,视为不能履行职责,股东大会或职工代表大会应当予以撤换。“我认为,可以参考。

再次,明确禁止兼职义务。为了保证有效地行使监督权,监事就必须处于一种超然。独立的地位,与经营管理机关成员不得相互兼职,对此,公司法做了规定,但仍然不够,除董事。经理不得兼任监事外,其他高级管理人员也不应兼任,如副总经理等。

最后,明确举报的义务。监事的职权之一是监督董事。经理是否有违反法律。法规的行为,因此当董事。经理有违法行为时,监事负有向有关部门举报或报告的义务显然无可非议,尤其对于独立监事来说,其更应充当社会公共监督人的角色。如董事。经理为公司利益所进行的偷税行为,监事应当及时向税务机关或检察院举报。

2。监事的民事责任

监事虽然并不直接参与公司的经营管理,但其处于公司经营的监督地位,是公司合法。正常经营的保障,故而其责任不可谓不重大。若监事怠于行使监督权,致使公司或第三人遭受损害时,其应承担赔偿责任。公司法对监事的责任(尤其是民事责任)的规定不够全面和明确。笔者认为应当对监事的民事责任进行全面设计,主要包括以下两方面:

其一,监事对公司的责任。在设计监事对公司的责任时,我认为应当明确这么几个问题:首先,责任的承担依据。监事之所以应对公司承担民事赔偿责任,是因为监事怠于行使监督职权,未尽善良管理人的注意义务,致使公司遭受损害;其次,责任的连带性。监事的职责在于监督,其监督行为依赖于董事。经理的经营管理行为而发生,属于第二位次的。监事对公司的损害行为基本上是一种消极的不作为,引致该损害结果发生的积极行为一般为董事。经理的不当或不法经营管理行为,因此,监事的责任应该是一种连带责任,与董事。经理的责任具有连带性。再次,责任的免除。在以下两种情况下,应当免除监事的责任,其一。股东大会对由监事审核的财务会计报表或其他重大事项予以承认;其二。根据民法的规定,公司对监事所负责任的损害赔偿请求权已过诉讼时效期间;最后,责任的追究。当监事对公司负有损害赔偿责任时,公司可以通过股东大会形成决议,委托董事长。董事或其他人为公司的代表,对监事提起诉讼。

其二,监事对第三人的责任。第三人主要是指公司股东和社会公众。根据公司法第一百二十二条的规定,公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的,公司负责人和其接责任人员须承担行政责任或刑事责任,而无相关民事责任的规定。这时,当受损害的第三人要求民事损害赔偿时则无法可依,不能贯彻民法上的损害补偿原则,不利于保障交易之安全和督促监事切实履行作为善良管理人所应负的注意义务,是立法的一大漏洞。所以我认为应当明确规定监事未尽其职责而对第三人造成损害时,应当负民事赔偿责任。当然,这种责任在一般情况下也是一种与董事。经理的连带赔偿责任。

一个国家的公司治理结构要与本国当时的经济发展水平。资本市场发展状况相适应,并且应随之变化而及时做出相应的调整。随着经济和世界经济互融步伐的加快和程度的加深,引入英美国家的独立董事制度势在必行,且已成定局。但独立董事制度也有其自身的缺陷,不可能完全取代监事会的作用。在完善上市公司内部监督体制时,对独立董事制度的引入和完善应该努力,但更应该关注对监事会这一专设监督机构的完善。在监督机构地位认识上,应以监事会为主,独立董事为辅。

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