建设工程担保存在的问题及对策探讨(12)
第二，承包商没有能力进行相关的风险转移。
目前，承包商转移风险的成本是无源之水、无本之木，没有出处和来源。由于建筑业竞争激烈，承包商有时不得不接受一些业主的苛刻条件。比如业主盲目压价、压缩工期，甚至要求签订“阴阳合同”、索要回扣，承包商即使有转移风险的意识，也没有转移风险的能力。
4.2.5 我国还未形成完善的担保法律体系
与发达国家相比，我国工程担保起步较晚。直到80年代初，工程担保才由国外引入。目前，我国进行工程担保的主要是一些重点工程和重点项目，并且工程担保在国内投资项目中基本上还属空白。这种现状的存在与我国相关法规的不完善、担保市场不成熟以及风险意识缺乏等有关。虽然《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》、《保险法》等相关法律的出台为规范我国建筑市场起到了积极的作用，但由于缺乏必要的配套法规、监督制度和切实可行的保证措施，至今尚未形成完整的担保法律体系，且有些法律本身就不完善。
例如《建筑法》对意外伤害险与雇主责任险之间产生了混淆，《担保法》也未将工程担保纳入其适用范围。然而在业主支付担保的推进中也缺少配套法律规范。如前所指，业主支付担保是指由业主提交给承包商的担保，用以保证业主按照合同约定向承包商支付工程价款。作为工程项目风险管理制度的一项重要内容，并有助于解决我国目前严重的工程款拖欠问题。
近年来，因业主拖欠工程款，致使承包商拖欠、克扣农民工工资的严重事态引起了中央及各级政府的高度重视。为此，国家已采取各种措施力求解决这一问题。为达到治本的目的，国家建设部下发了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》(以下简称《若干规定》)，其第11条规定：业主在签订工程建设合同的同时，应当向承包商提交业主工程款支付担保。但实践中由于种种原因，这一规定的落实存在相当大的难度。2003年国家七部委亦曾下发《工程建设项目施工招标投标办法》对此也有明确要求，但总体落实情况不理想。主要表现在承包商和业主双方对业主支付担保作用认同感不强、双方地位不均等、业主支付担保费用没有出处、业主支付担保没有专业化和制度化的运行环境等。
基于目前的市场条件，《若干规定》中有关业主工程款支付担保的实施必须有强有力的配套法律法规措施跟进，推进工作任重道远。
4.2.6 缺乏对实施工程担保后的有效市场监管
目前，在推行工程保证担保实践中，存在着合同备案后，承包商履约保证担保和业主工程款支付保证担保相互退还或解除担保、担保机构提前退保等情况，将工程担保仅作为政府部门规定的办理施工许可证的必要条件，丧失了工程担保的实际意义。另外，根据《担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，工程担保的有效期必须与工程承包合同的有效期一致。但建设工程由于受到种种不可预见因素的影响，许多工程建设的实际工期都要超过合同工期的事实，这就导致了许多工程实际上还未竣工，而工程担保已经失效的问题。
4.3 环境分析
4.3.1 业主和建筑企业的市场主体地位不平等
首先许多业主主观上漠视工程担保的作用，不愿承担工程款支付保证的责任，在工程招标中，对承包商的投标担保和履约担保设置苛刻条件；其次对于应该提供业主工程款支付担保的项目，业主依靠自己的强势地位，迫使建筑企业在中标后，代替业主承担工程款支付担保的费用，从而将业主应支付的工程担保费用转嫁给建筑业企业，让建筑业企业为其承担违约的风险，使其失去了应有的作用；最后在建设合同管理不到位的情况下，即使业主方能够履行工程款支付义务，其工程进度款的拨付都会发生延迟，从而极大的影响了承包方的利益。