(二)两高《司法解释》之规定

司法解释实际上对于搜查扣押对象的规定优于刑事诉讼法。就比如说,在2012年度高检《规则》中第九章第六节的第二百三十八条就特别点明了调用、查封、扣押的范围中加上了电子邮件这一项。同年的高法《解释》第九十三和第九十四条主要是将电子数据的搜查、扣押过程归入电子数据审查认定程序的审查内容中。但是,我们也不难发现,在高检《规则》中,一是电子邮件扣押的过程或者形式并没有体现出来,二是电子邮件或者其他电子数据的搜查扣押的过程也没有在规定中详细展现出来。正是由于搜查、扣押行为属于侦查程序中的一种强行进行处分的行为,高法《解释》直接确立电子数据的搜查扣押过程后,高度要求侦查机关直接使用的可能性并不大,高法《解释》只能使司法审查内容涉及侦查活动中合法、规范的收集电子数据的程序,从而致使侦查机关在搜查扣押的过程中尽量规范相应的行为。2012年度的《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十七条和它的后两条规定中,虽然电子邮件被明确归类为搜查扣押范畴,可惜的是,对电子邮件或其他电子数据的详细搜寻扣押过程并没有被体现出来。

(三)其他规范性法律文件文献综述

    除上述法律规范外,其他规范性法律文件也不具备搜查和扣押电子数据的程序规定。公安机关、检察机关通常会根据工作的规定,将收集电子数据的搜查工作用勘验、检查、鉴定的程序进行代替。就如2009年《公安机关执法细则》与计算机相关的第七章明确了电子证据的详细审查程序以及检查程序中已被查封、封存和固定的电子证据;第四条表示,电子证据检查要采取犯罪现场实地检查的方式,并收集、固化现场留下来的和犯罪相关的电子证据或者其他相关证据;第六条明确了电子证据之所以被检查是为了通过已经被扣押、封存、固定的电子证据,以便发现并提取与案件有关的线索或证据。在2005年度《公安机关电子数据鉴定规则》中,第二条点明对电子数据的鉴定需要由电子数据鉴定的专业人员按照技术程序,结合专业知识并且采取技术手段,对受理的委托鉴定的检材进行一系列专业的操作,以及出具专业鉴定结果的过程。在2009年度人民检察院试行过程中的鉴定电子证据程序的规则中第四条明确将认定各类存放介质或者设备保存数据内容、认定各类存放介质或者设备已经删除的内容、锁定文件的内容归为电子证据鉴定的范围;在同年的人民检察院电子证据调查程序的规则中第三条确切表明电子证据检验是由检察技术人员学习相关理论和方法从而采取各种技术手段,帮助相关人员一起查找、收集、固定电子证据与犯罪有关的资料或者其他证据,同时进行检验。由于电子数据的独特的性能,电子数据的获取过程的调查,一般而言需要很长的时间将存储介质扣下,这会使相对人的财产受到一定的影响;另外,在对存储介质内的电子数据搜寻的过程中,研究人员无法避免的会触及和案件没有任何关系的私人信息,这就让相对人的隐私甚至第三人的隐私暴露,不符合保护隐私权的原则。总之,电子数据搜查和扣押的整个过程要在合法的前提上完成,使用侦查、检查、鉴定的过程来取代侦查过程中的搜查和扣押程序,在法理上明显是不具有正当理由的行为。

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