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论期待可能性理论对我国刑法的借鉴意义(2)
2、期待可能性理论在大陆法系国家的发展
20世纪初期期待可能性理论进入迅速发展的时期,在德国,由于“癖马案”的出现,对期待可能性理论的研究兴起。其间,德国学者施密特做出较为突出的贡献,他在前人研究的基础上提出了规范责任论,即如果行为人能够采取合法行为却违反规范之期待实施违法行为,此时才讨论行为人的责任问题。至1920年,期待可能性理论基本成为德国的通说。同时,期待可能性理论传入日本,在日本产生了极大的影响,并且逐步渗入日本的刑法理论体系,时至今日,日本仍有众多学者精于研究期待可能性理论。
(三)期待可能性的判断标准
1、通说三种判断标准的含义
国家标准说是根据国家的利益、要求和法秩序的合理性、目的性来确定行为当时有否实施合法行为的期待可能性。平均人标准说是行为当时依社会一般人的平均标准,所称一般人,应理解为正常人、诚实人。行为者标准说的判断着眼点在于行为人行为之时,通过判断行为人当时主观要件,最终确定其是否能够做出避免违法行为的选择。以上说法都有一定的片面性。行为人标准说在于无法将所有情况确定,每个人每种情形都有千差万别,在判断时采用这种标准具有很强的不确定性。平均人标准说,是以平均人的角度来衡量无数的个体情况,每个人都具有其特殊性,这种以偏概全的衡量标准显然也是不可取的。国家标准说的着眼点在与国家利益以及保护社会大多数的利益,往往会忽略个人,因此并不能采用。
2、明确判断标准的讨论
根据期待可能性的理论内涵,“期待可能性,其意向本来在于对行为人人性的脆弱给予法的救助,判断其存否的标准也自然必须从行为人自身的立场去寻求。”[2]由此可见,在此着重于行为人的具体行为,以行为人为核心来判断符合期待可能性的理论逻辑,但具体到每个案例的每个行为人过于特殊,此时应与平均人标准说结合起来判断更为合理。而国家标准说与期待可能性理论的理论基本相悖,存在较大缺陷,因此笔者认为在明确判断标准时应以行为人标准说为基础,同时兼顾平均人标准说。
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