论抵押物转让效力(2)
（二）抵押物转让效力的观点
关于抵押物转让制度，学者有不同的观点。下面主要分析以下几种观点
1.抵押权人同意说
这种观点认为，抵押权人同意是抵押物转让的必要条件。 《物权法》191：抵押人在抵押期间没有征得抵押权人的口头或者书面同意，不允许转让抵押财产。法律上的正式表述是不得。“不得”属于法律的强行性规定。抵押人擅自转让抵押物，其效力是否必定无效呢?经过一定分析，我认为，强行性规定包括效力性规定和取缔性规定。违反效力性规定，当然绝对无效，违反取缔性规定并不必然无效。该条“不得”即是属于效力性规定。这样看来，限制转让是对抵押物转让最为严格的限制。太过于保护抵押权人，忽视抵押人，买受人的利益，不利于保护交易安全。
2.通知抵押权人、告知受让人说
这种观点认为，通知抵押权人、告知受让人是抵押物转让发生转让效力的必要条件。通知抵押权人并不需要征得抵押权人的同意，那么是否通知并没有什么实质区别，仍然改变不了抵押物转让的结果。告知受让人，只是将抵押物上存在抵押权的这一事实告知受让人，在未规定抵押物追及效力的国家和地区，抵押权人不能追及抵押物，从而实现抵押权。不管是否告知，抵押物上存在抵押权的这一情况，抵押物均不受剥夺。物权发生效力，不动产登记，动产交付，此为一般模式。物权是否发生效力，要看是否发生物权变动的公示。通知抵押权人、告知受让人，抵押物转让才能发生效力，违背了一般情况。
3.自由转让说
此种观点认为，法律应允许抵押物自由转让。抵押权的设立，只是在抵押物上增加了一定的负担，并无转移所有权的意思表示。处分权能是抵押物所有权的当然内容，转让也是处分的一种方式。因此，允许抵押物转让应是应有之义。公示原则是物权法的基本原则之一。公示既是对权利的公示，也是对物权变动的公示。物权包括所有权，用益物权，担保物权。抵押权属于担保物权，当然应符合物权的基本原理。抵押物转让中的受让人只要符合公示原则，其权利应受到物权法保护。
综上，我认为抵押物转让，应从限制转让变为自由转让。允许抵押物自由转让，能充分尊重抵押人与买受人的意思自治，使物发挥最大价值，保护交易安全，促进个人财产的增加和社会总财富的积累。
二、现行法的规定及出现的问题分析
（一）现行法的规定及出现的问题分析
《民法通则意见》115条，对抵押物转让有所规定。抵押人在没有取得债权人同意的情况下，在抵押期间，将抵押物转让，其行为无效 。
按此规定，抵押物转让采取抵押权人同意说。这一规定表明，未经抵押权人同意，抵押人擅自转让抵押物的，该行为无效，即受让人取得所有权的行为无效。甲和乙签订了抵押合同并办理了抵押权登记，后来，甲与丙未经乙同意，签订了买卖该物的合同并完成了法定的公示。依115条，甲丙的处分行为无效，不能发生抵押物转让的法律效果。这条规定不利于保护受让人即第三人的交易安全，是对抵押人、受让人自由意志的限制，不利于抵押物的有效利用，阻碍抵押物实现自身价值，对交易安全产生不利影响。
（二）《担保法》的规定
《担保法》49条，是这样规定的。如果已经进行抵押权的登记，不论是登记生效还是登记对抗，在抵押期间抵押人与受让人基于意思自治达成转让抵押物合意的意思表示之时，应该将其抵押物上的负担告知受让人，并通知抵押权人要出卖抵押物这一情况。如果违反这一规定，抵押物让与不发生效力。如果受让款明显低于该抵押物的实际价值时，抵押权人可以要求抵押人提供适当的担保，抵押人满足抵押权人这一要求，转让行为有效 。抵押人不同意担保的，转让行为无效。受让价款应该提前清偿或进行提存，以消灭抵押权并获得完整无瑕疵的物权。抵押权人不能因此而获利益。抵押物所得价款超过债权的部分应退还给抵押人；不足部分，由抵押人清偿。这条规定以通知抵押权人、告知受让人这一条件中断了抵押权的追及力。在上例中，甲转让抵押物，未通知乙，也并未告知丙该物为抵押物，转让价款已经全部交付于甲，因此，甲丙的转让行为无效。
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