案例二,05年在浙江某市,犯罪人赖某等人经商议决定用掺假、掺杂的化工原料作为真品卖给他人。由赖某以假名“张某”在网上与他人取得联系后,赖某等人将经伪造后的500千克原料(经鉴定其中真品含量为28%)当作纯化工原料以每公斤400元的价格出售给他人,共获赃款20万元。赖某等人的作为固然是生产了伪劣产品并进行了销售活动,但从另一方面来考虑,其销售过程中是否又侵犯了诈骗罪所保护的法益?是否符合诈骗罪的构成要件?如果构成那么罪数问题又该如何处理?

我国司法解释规定:“这种情况下倘若构成竞合,则依照处罚较重的规定定罪处罚。这项规定为我们解决本罪的罪数问题提供了法条依据。但美中不足的是,这只是原则性的规定,至于生产、销售伪劣产品的过程中还会与哪些具体罪名竞合,这些情况下又应当如何处理,尚需我们进行研究与讨论。要讨论涉及几个罪名,就需要讨论罪数问题其中,对于罪数的判断标准区分标准有行为、法益等等。而行为是最基础的标准。

2 犯罪行为的行为数之认定标准

以犯罪构成作为准则是我国目前关于罪数区分的通说,即:罪数中的一罪是指行为符合一个犯罪构成;成立罪数中的数罪是指行为符合数个犯罪构成;而当数个行为只侵犯一个法益,且仅仅符合同一个犯罪构成的,也是数罪。但这是原则上的通说,具体判断时需要综合考虑各种因素。在区分罪数时,考虑的因素主要有:行为、犯意、法益、罪名等。其中行为是最基础的因素。判断是一个行为(行为单数)还是多个行为(行为负数)是确认罪数最基础的判断。因而,确定行为的个数便成为罪数问题判断的第一步。如学者所言: “法条竞合是一个行为仅仅符合一个构成要件,但却表现为貌似符合数个构成要件,想象竞合是一个行为符合数个构成要件,实质竞合则是几个行为符合数个构成要件。由此,罪数的前提问题是行为单复数的判断和识别,判断刑法中罪数的形态,首先需要判断行为的个数。”[ ]

目前,刑法理论界对行为个数的确定有以下几种标准:单纯的行为单数、自然的行为单数、规范性意义的行为单数和构成要件的行为单数。

2.1 单纯的行为单数标准不客观

单纯的行为单数概念是一种主观的行为单数概念,它是从行为人主观意思活动个数来决定行为的数量。该说认为,由一个统一的意志活动引发一个统一的结果,则该活动为一个行为,如一枪射杀一人。同时,一个意志活动引发多个结果,因为意志活动只有一个,则这个意志活动也是行为单数。如扔一颗手雷,即使该行为炸死多人,其所破坏的法益涉及数个,也影响该活动成立行为单数。相反,如果扔一颗手雷后又扔一颗,则体现了数个意志活动,此时这些行为构成行为复数。从这里可以看出,单纯行为数不能很好地解释复行为犯的情况,对连续犯等无法做出客观合理的分析,显然是谬论。

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