2  工伤保险补偿与侵权赔偿竞合的内涵

2.1  工伤保险补偿与侵权赔偿竞合的内容

工伤保险补偿与侵权赔偿的竞合是指当工伤事故发生后，同时符合工伤保险补偿和侵权损害赔偿责任的构成要件，受到伤害的劳动者既可以行使符合工伤保险补偿的违约损害赔偿请求权，也可以行使侵权损害赔偿请求权。其二者产生竞合的部分主要是因第三人侵权而产生的竞合，其中第三人包括劳动关系之外的第三人，也包括第三人是雇主或者用人单位的雇员的情形。有学者认为雇主侵权时，应仅适用工伤保险补偿。笔者认为当雇主侵权时，应当产生竞合。首先，雇主不应当因为其已为雇员缴纳工伤保险费用，而免除其作为第三人侵权时的侵权损害赔偿责任，如果发生此种情形，雇主就会获利，而且这可以更好的维护受害人的权益；其次，雇主作为第三人侵害劳动者的人身安全时，其构成侵权损害赔偿责任，其与工伤保险补偿责任是不同性质的责任，况且雇主缴纳工伤保险金是为防范风险，参照商业保险的原理，雇主故意造成工伤事故，工伤保险基金不应支付补偿金，而由雇主承担侵权责任。最后，工伤保险基金作为社会公共资源，不应该为雇主的侵权责任负责，否则会造成资源的浪费。

2.2  工伤保险补偿与侵权赔偿竞合的实质

关于工伤保险的性质，学者有不同的意见，其原因主要是对工伤保险的本质理解上的差异。综合比较，笔者赞同以下观点，该观点认为工伤保险是雇主违反劳动合同的附随义务而产生的违约责任，史尚宽先生认为：“雇用人对于受雇人负有保护之义务，此义务与受雇人之忠实义务相对应，由劳动契约之身份的关系所生之特别义务，即雇用人对于受雇人之生命、健康、风纪、信教等应加以庇护。”[ ]并且该义务具有特殊的性质，双方当事人不得在劳动合同中约定排除。

笔者赞成工伤保险的补偿是作为雇主违约请求权发生转移，由保险机构支付工伤费用，其请求权基础在于《合同法》所规定的违约责任，雇主未尽劳动合同中规定的附随义务，即保护雇员的义务而产生的违约责任。诚然，该观点有一丝瑕疵，即是发生如下情况时，雇员在上下班途中，发生意外事故或受到他人侵害以及在执行职务过程中遭受侵害等，雇主是无法对雇员履行保护义务的，法谚云“法律不强人所难”，雇主此时当然的无法对雇员履行保护义务，但是在劳资关系中，雇员明显是弱势方，对弱者利益的保护的原则，是近代民法学中平等原则的演化。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待是同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。[ ]为了更好的保护弱者的利益，法律强制性规定以上情形一旦发生，属于工伤的范畴，以体现法律的公平正义。

 综上所述，笔者认为二者的竞合是违约请求权与侵权赔偿请求权的竞合。首先，基于以上分析，我们认为工伤保险补偿请求权的实质是违约请求权，是雇主违反劳动合同的附随义务而产生的违约责任。学者对于侵权损害赔偿请求权中的侵权行为是一般侵权还是特殊侵权具有争议，争议点在于侵权责任的适用原则问题，即其适用过错责任原则抑或无过错责任原则？随着现代法治的进步，雇主责任有严格化的趋势，笔者认为应适用无过错责任原则，以充分保护劳动者权益。当然，如果雇主能够证明是因雇员的故意造成的工伤事故，则雇主就可以免责。其次，违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿侵权的请求权基础不同，二者的竞合是法条竞合，违约责任请求权的请求权基础是《劳动法》第八十九条“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”[ ]而侵权损害赔偿责任是《侵权责任法》中规定的侵权责任，《侵权责任法》第七条规定“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”[ ]对比两个条文可以说明，二者的竞合是侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任竞合的学说中的法条竞合说。