一。概况

2004年的法理学研究在连续数年平稳发展的基础上,又有了长足的发展。2004年召开的法理学学术会议主要有:4月,在北京大学召开中国宪政之路“理论研讨会。6月,在中国人民大学召开政治文明与中国政治现代化“国际学术研讨会,在北京大学召开北京大学法_雅虎互联网法律研究中心成立大论文网会暨互联网立法与政策研讨会“。7月,在长春召开中西法律文化比较研究“国际学术研讨会。9月,在日本北海道大学召开第5界东亚法哲学研讨会“。10月,在大连召开法理学教材编写研讨会“,在上海召开第一界长三角法学论坛“。11月,在大学召开杨兆龙先生百年诞辰纪念暨学术思想研讨会“,在湘潭大学召开全国法治。宪政与人权“学术研讨会。12月,在重庆召开立法听证理论研讨会“,在中国人民大学召开中国特色社会主义法律体系“学术研讨会,在武汉召开当代中国立法回顾与展望“研讨会,在海口召开2004年法学基地主任联席会议暨部门法哲理化研讨会“,等。

2004年出版和再版法理学教材十多种,出版法理学司法考试辅导教材二十多种,出版(或改版)法理学中文著作主要有:宪政建设_政权与人民(夏勇著),法治源流_东方与西方(夏勇著),依法治国_国家与社会(夏勇著),朝夕问道_政治法律学札(夏勇著),法治论要丛书(夏勇著),法治与21世纪(夏勇主编),中国社会科法学博士后论丛(第一卷)(刘作翔主编),书剑人生_李步云先生学术思想研讨会暨七十华诞志庆纪(张志铭主编),理论。三个代表“重要思想与中国民主法制建设导论(孙国华主编),主义法学与当代_暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会论文集(孙国华主编),理论法学经纬(吕世伦著),法的真善美_法美学初探(吕世伦主编),中国的法制现代化(公丕祥著),法的合理性研究(周世中著),法治国家论(卓泽渊著),人权•民主•法治论丛(谷春德著),比较法总论(朱景文著),对西方法律传统的挑战_美国批判法律研究运动(朱景文主编),法律与全球化_实践背后的理论(朱景文主编),法治及其本土资源(修订版)(苏力著),也许正在发生_转型中国的法学(苏力著),道德通向城市_转型中国的法治(苏力著),批评与自恋(苏力著),波斯纳及其他(苏力著),法意与人情(梁治平著),政治文明与依法治国(李龙主编),新中国法制建设的回顾与反思(李龙主编),国际人权法(徐显明主编),法治与党的执政方式研究(张恒山。李林等著),民间法(第三卷)(谢晖。陈金钊主持),西窗法雨(刘星著),司法制度概论(范愉主编),伊斯兰法:传统与现代化(高鸿钧著),国家与社会:现代法治的基本理论(刘旺洪著),文化基础与道德选择__法治国家建设的深层思考(徐祥民著),依法治国论(朱力宇主编),品味法治(毛磊著),政治文明与依法治国(李龙主编),理论法学前沿_献给吕世伦教授七十华诞(吕景胜等主编),罗斯科•庞德:法律与社会_生平。著述及思想(翟志勇主编),法学家的智慧:关于法律的知识品格与人文类型(许章润著),法律的中国经验与西方样本(许章润主编),萨维尼与历史法学派(许章润主编),认真对待权利(许章润主编),罗尔斯(石元康著),英美法讲座(钱弘道著),法价值哲学导论(杨震著),立法研究(第4卷)(周旺生主编),当代法理学探究(魏清沂等著),一般法的渊源(董南方著),法律文化散论(李交发著),中国社会转型时期的法律发展(许传玺主编),中国的法治和法治的中国(马天山著),等。

翻译出版法理学方面的著作主要有:道德哲学史讲义(约翰•罗尔斯著),理论与实践(尤尔根•哈贝马斯著),)法律推理与政治冲突(凯斯。R。孙斯坦著),法理学(第一卷)(罗斯科•庞德著),主义的法律理论(凯尔森著),古斯塔夫•拉德布鲁赫传:法律思想家。哲学家和社会民主主义者(考夫曼著),法律哲学(考夫曼著),法律:一个自创生系统(贡塔•托依布纳著),法律思维导论(卡尔•恩吉施著),西方社会的法律价值(彼德•斯坦。约翰•香德著),法律与社会规范(埃里克•A•波斯纳著),现代化与法(川岛武宜著),大陆法系(约翰•亨利•梅利曼著),简约法律的力量(理查德•A•爱波斯坦著),刑法哲学(胡萨克著),等。

此外,参考中国人民大学复印资料中心对法理学资料索引的初略统计和在中国期刊网上以主义法学“。法制现代化“。法治“。司法改革“。法美学“。民间法“。依法执政“。法律文化“。法哲学“等为关键字的检索统计,2004年度发表的法理学和有关法理学问题的论文达1000余篇。

二。重点和热点问题

1。主义与法理学

去年有学者提出建设的主义法学“的任务在于建构新的国家和法律制度“,今年在主义法理学的研究上又产生了许多新的成果。有学者认为,主义法学是运用主义的立场。观点。方法来研究法律现象的学科的总称,它是一个开放的。不断发展的理论体系。在三个代表“重要思想指引下,中国党和政府在理论和实践上对民主法制理论的丰富成为当前主义法学的最基本的。最重要的内容。今后的法学研究应该在坚持主义法学基本立场。观点。方法和基本原理的基础上,大胆探索社会主义建设和改革实践中的法律问题,探索祖国统一。世界和平与发展。全面建设小康社会和人与自然等和谐发展的法理问题,在坚持中发展。在发展中实现理论的创新,用新理论指导新实践。[1]有学者认为,新世纪主义法学的基本走向是回到“,因为在相当长的一个历史时期内,主义法学的科学世界观从根本上被曲解了。但是,这种回归,不是回到的书本,也不是简单地重复说过的原话,而是背负着当代的思想成果与的逻辑视界历史地融合在一起。我们回到,既是要寻找一个真实的理论起点,同时也要以今天最新的社会实践和自然科学成果丰富和发展主义。另外,新世纪主义法学的走向也是在与西方现代法学的对话和交流中。在多样化与统一化的矛盾同发展的,其研究将呈现出当代化。开放化和系统化的趋势。[2]

有学者提出,作为一般理论的法理学,只有顺应时代的发展进行理论的变革与更新,才能真正成为时代精神的精华。近代以来的法理学主要是以国内法为研究对象,实际上是一种国内法的一般理论。随着全球化时代的降临,世界法律的发展表现出愈来愈明显的非国家化。趋同化。标准化。一体化等趋势,产生了越来越多的国际法。非国家法。全球法。这要求法理学要以国内法。国际法。非国家法。全球法等全部法律现象为研究对象,从狭隘的国内法理论发展成为真正意义上的一般法“的一般理论。[3]有学者认为,主义法学理论与社会实证主义法学理论在研究范围上有相似的一面,但是在具体指向上则有显著的不同,因而它必然对比较法学产生独特的影响。主义的世界历史“这一唯物主义历史理论之网上的纽结就对传统比较法学的提升和改造具有指导意义。比较法学应当沿着两个方向同时展开,其一,研究者应当坚持一种世界性的视野,从整个世界的相互作用中考察各种法律制度的发展趋势;其二,研究者还应当注意到各个国家和地区都是带着其各自的目的和需要,以不同的价值观念和独特的法律制度卷入到世界历史“之中的。[4]有学者认为,中国特色社会主义法律文化是中国先进文化的重要组成部分,要建设的法律文化是以主义。毛泽东思想。理论和三个代表“重要思想为指导的先进法律文化,是具有中华民族特征的文化,但其发展不能离开世界法律文化中所凝聚的共同成果。[5]

有学者对的自然法思想作了探索,认为。恩格斯在完成从新理性批判主义法学向历史唯物主义法学的过渡,是在清算了欧洲古典自然法学派及其在德国的翻版“的康德。菲希特。黑格尔的理性主义及费尔巴哈人本主义的法律观,指出他们倡导的人权。民主。自由。平等。分权的局限性,特别是他们法哲学的历史唯心主义,同时又汲取其中的一切科学成分,才得以实现的。事实上,的理论一直保留了西方自然法中的许多优秀成果。如,他批判把法(自然法)与法律相混淆的做法,提倡作为法的法律“,反对让法去迁就法律(恶法);认为自由是人所固有的东西“,没有自由对人生是最大的悲哀;认为平等。人权。法治及权力的制约等对无产阶级极其政权的必要性和重要性。他甚至说过自然法是不可能取消的。[6]有学者认为,法哲学批判理论的目的不是批判现代法权本身,更不是对现代法权本身的否定,相反,的法哲学批判理论实际上所完成的是一种法的形而上学或神话学基础的颠覆以及法的形而上学或神话学之秘密的揭示工作。经过这一颠覆“和揭秘“,揭开了法的形而上学或法的神话学的神秘面纱,发现了现代法的真实本质及其历史起源。通过这一揭示,回到现代法或权利的事实本身“,并对其进行辩正的理解,才是法的形而上学批判理论的真实意图和目的。也正是在这一意义上,的形而上学批判理论仍然可以成为社会主义政治文明建设和法治建设的重要理论资源。因此,主义法哲学对当下中国先进法律文化的建构和发展具有重要的理论指导意义。[7]

有学者指出,主义法学。法理学在不同的国度,不同的民族,不同的时期,有不同的形态。不同形态的主义法学,在基本的立场。观点。方法和基本的价值取向上是一脉相承的。[8]有学者在考察当代俄罗斯法学的变化时认为,苏联的社会主义建设,是对社会发展的一种探索。苏联时代不能说是一无是处的,苏联在社会主义探索中所取得的成就曾经是令人惊叹的。可是,苏联时期的主义被意识形态化了,成为了官方的一种强制性信仰,成为主流意识形态,非主流的意识形态受到了排挤而边缘化。由于对个人和领导者的崇拜,使俄罗斯人的主体性丧失,自我意识受到蒙蔽,最终导致苏联的解体。但是,俄罗斯在走向资本主义道路时,并没有因为其选择了资本主义道路而立即振兴,反而面临着的是新的矛盾和困惑。俄罗斯的许多学者虽然认为主义的国家和法律观已经过时,但也有学者认为社会主义并没有失去自己的意义。自己的历史现实性,它所包含的公平。平等。自由和民主等思想不仅不会消失,而且这种需求正在增加。[9]当代俄罗斯学界比较认同的是,尽管主义国家与法的理论有错误和不足,但也有可取之处,不能全盘否定,不能走极端。当然,俄罗斯有些学者把阶级对立尖锐时期的国家和法看作阶级统治的工具,而把进入民主社会的国家和法看成是协调的手段,则是不符合实际的,并且也存在着对主义的歪曲。[10]有学者在考察日本法社会学的科学因素时,认为日本主义法学曾经对日本法社会学的形成和发展产生过深刻的影响。战前的日本主义学者在阶级斗争与法的研究上已经到达了把通过阶级斗争的法的成立与作为社会规范的法的理论意义两者统一理解的水平,弥补了以往的包括法社会在内的所有法学的缺点。战后在民主主义法学者内部围绕法的阶级性。法律解释的实践性所展开的法社会学争论“和法律解释争论“则推动了日本主义法社会学的发展。领导日本战后法学界的是日本法社会学,而日本主义法社会学在其中占有重要的位置。日本法社会学所走过的把主义和经验主义与日本社会相结合的许多经验和教训是有一定借鉴意义的。[11]

2。法制现代化

有学者认为,当代中国法律正处在一个GM性的变化之中,这是一个从传统的人治型价值_规范体系向现代的法治型价值_规范体系的历史转型。这场伟大的法律GM不是一个早上醒来的突发奇想,而是一系列复杂因素促成的产物。外来法律文化的影响是这一变革的重要催化剂。在新的世纪,当代中国的法律变革与正在蔓延开来的全球化趋势交织在一起,构成了一幅颇为奇特的互动画面。但是,在全球化时代的法律重构进程中,当代中国的法律发展面临着新的严峻的挑战。捍卫法律主权,抵制法律霸权,反对法律殖民主义,防止中国法律发展的边缘化“趋势,已经成了中国法制现代化进程中一个不容忽视的重大问题。[12]有学者认为,法制正在从传统法制向现代法制转化,从现实看,的法制已经不是传统法制,这表现在现有的法律已不同于古代的法律,它不再是伦理规范的法律化,而是由语义明确的法律规则构成的,而且有自己的配套机构,这种机构发挥着越来越大的作用。的法制并不是一种集权化的法制,法制所追求的也不是人治的境界,法律所倡导的也不仅仅是义务本位。在社会主义市场经济的基础上,我们已经初步建立了社会主义的法律体系,实行的是依法治国。但是,另一方面,的法制也没有达到现代法制所提出的要求,具体表现在:的法律在国家中的实际地位还不高,尚未达到法治“水平;法律的独立性也很差,远远没有达到立法和司法的独立;法律规则虽然已是法的主要表现形式,但实际上起的作用受到种种因素的限制,未能取代政策的地位;而且已存在的法律规则所组成的体系也达不到形式合理性。因此,的法制正处于转性转型之中,这是与经济正向市场经济转型相一致的。法制的过程不是一下子从传统的人治型系统飞跃到现代法制型系统,而是要经过传统_过渡_现代“的演化阶梯。在这一转化过程中,会出现二元结构的现象,形成一种独特的法律价值取向。这就是说,在中国法制现代化的过渡性阶段,仍是人治型法律秩序与法治型法律秩序二元并存时期。在这样一个二元结构的法律状态下,往往会出现法律失控“的现象。因此我们要尽量缩短这一过程,积极地推进中国的法律改革,促使中国的法制从传统法制向现代法制转化,而中国法制现代化的目标就是要建设一个社会主义法治国家。[13]

有学者认为,在法制现代化过程中,片面强调本土资源“和本土化,质疑法律移植;片面强调法的特殊性,否认其普遍性;片面强调传统习惯的特殊效力,否认法的权威,都是不可取的。[14]有学者认为,的法制现代化,一方面,应在保持传统的基础上合理移植西方的法律制度,实现传统与现代化的对接,实现法制的现代化;另一方面,应在与国际法律体系接轨的过程中,保持本国特色,实现法制的本土化,建立中国特色的社会主义法律体系。[15]有学者还认为,法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的“这一观点,应该是比较容易接受和理解的有关法律移植的历史观念(仅仅限于法律移植问题)。因此,在面对是否法律移植的时候,我们的真正任务,不是看看物质化制度化的条件,至少,不仅仅是盯住“这些条件。我们的真正任务,与其极为不同,恰恰是需要着重建设社会共识。法律移植的讨论,由此,也就将条件是否具备“变成了行动起来“的话语运作。共同的语言前进。在这里,我们依然需要贯彻具体问题具体分析“的辩证唯物主义思路:在法律移植这一特定语境中,将精神因素的重要提升在物质因素之上。毕竟,法律移植是广义立法“的一种表现,其具体方案从而既有可能成功也有可能失败,其在未来具有或然性,而且,在最终意义上,法律移植是应当在法律与政治“的应然关系中展示自己正当性的。[16]

3。依法治国与法治

关于依法治国“与法治“含义的理解,有学者认为,在刚提出依法治国“时,它与法治“有是有差距的,但是随着时间的推移,依法治国“已越来越多地吸纳了法治“概念的有关内容。因此,1999年宪法修正案已将依法治国“与法治“并列,交换使用。在实质的层面上,人们对依法治国“和法治“的理解早已与人治“和法制“有了质的区别。即使在最保守的意义上讲,中国也已出现了真正法治“思想的萌芽,并且这种思潮已得到或正在得到官方。半官方的接受。[17]

有学者认为,三个代表“重要思想不仅对党的建设和社会主义现代化建设具有指导意义,而且是推进依法治国的指导方针。三个代表“重要思想是社会主义法制建设的内在灵魂,而法制建设则是落实三个代表“重要思想的有力保障。三个代表“思想内在地要求实行依法治国,实践三个代表重要思想,必须着力推进依法治国方略。依法治国要以始终代表中国先进生产力的发展要求为指导,完善社会主义法制;以始终代表中国先进文化的前进方向为指导,加强社会主义法治文化的建设;以代表最广大人民的根本利益为指导,强化社会主义法治的服务职能。[18]

有学者认为,通过对法治一词的历史渊源。主要规诫和核心价值的研究,可以把法治理解为一项历史成就和一种法制品德,并且在理解法治的工具效用的同时,认识它对于人类尊严与自由的意义。无论是被认为业已建成的法治社会,还是正在走向法治的社会,其法治的运行都会面临一些具体场合下的特殊问题。近二十年来,法学界关于法律理论的许多研讨都可以看做依循特定的路径。使用特定的语式来表述或树立法治的规诫和价值的积极尝试。[19]在,依法治国“虽然已经提到了治国方略的高度,却还没有像经济建设。道德建设。文化建设。男女平等。义务教育。对外开放。西部开发。可持续发展等规划那样,制定出一个逐步推进的全盘规划。其中的重要原因之一是在对法治的一般理论的研究方面存在许多不足之处,还不能说已经形成了中国特色的社会主义法治理论体系。因此,应着重开展法治基础理论研究,依法治国。建设社会主义法治国家的重大制度研究,当前地方。行业和基层这三个层面的依法治理研究。[20]有学者认为,在,依法治国“,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事务,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化。法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。这是摒弃人治,发扬民主和加强法治的根本点,也是50多年主要的经验教训。在,加强党的领导与依法治国是辩正的统一。关键在于党必须在宪法和法律范围内活动。我们应不断保持党的先进性,坚持党的领导并改善党的领导,以推进依法治国的进程。[21]

也有的学者认为,法的本性是约束,人类赋予法律的本质要求就是约束,法用于国家就必然产生法治的要求。法治的基本要素不是人为的创设,而是就在法律本身。法律本身的约束本性蕴涵着法治的天然要求,把这种要求释放到国家生活的领域就是法治。反过来说,只要人们尊重法的本性,政治就自然会趋向法治。不仅已经确定了建设法治国家的治国方略,而且已经对如何建设社会主义法治国家进行了深入的和卓有成效的探讨。总而言之,政府推进“是社会主义法治国家建设的必然选择,与之相对应的主动的。理性的政府谦抑“则是社会主义法治国家建设的必然要求。[22]也有学者认为,法治国家或法治国,是指国家法治化的状态或者法治化国家,是法治在国家领域内和国家意义上的现代化。法治包含法治国家和法治社会在内,法治国家与法治社会是法治发展的相互连接的两个阶段,它们都是法治的构成部分。法治建设的模式,应当选择国家推进为外在动力,民众推进为内在根据,国家推进为主导,民众推进为主体的国家与民众推进相结合的合力模式。[23]也有学者认为,没有政府主导,仅靠民间规范和力量来促使法治化,将会延宕这一过程的实现,同时还会因各种冲突使法治化过程无端耗费社会资源。没有社会辅推,把法治的实现仅仅说成依靠政府的法治战略的设计和构想,则将会忽视亿万民众在法治化过程中的重要作用,从而丧失其应有的社会基础。因此,法治的生成应该选择政府推进与社会演进相结合的模式,并且这种模式也是宪政生成的切实有效模式,是宪政生成路径的必然选择。[24]另有学者认为,在二十多年来的法治建设实践中,我们的成就是卓越的,尤其是通过全国性的。多层级的依法治理“,为法治秩序的建立奠定了很好的基础。但是,依法治理“只是一种途径和手段,其宗旨和目标是建立法治国家和实现法治秩序。特别是,当依法治理迷失了其人本精神“,它就会偏离法治的方向,甚至走向法制化的人治,后果不堪设想。因此,弘扬法律的人本精神“,强化依法治理的人文关怀,则是当务之急。[25]

还有学者认为,法治不仅指依法治国“,还指用以治国的法律必须遵循某些原则。规范或理想,如公正原则“。平等原则“和维护人的尊严的原则“等等,这些原则。规范或理想比用以治国的法律“本身更高级。也更为重要,它们是法律“本身所应当遵循的法“,它们才代表着法治“的精神和实质,因此,法治“意味着一种法上之法“的存在,意味着法“高于法律“。这样的法治“就不再是单纯的形式,就不再是中国古代法家“式的以法治国“或者法治“,而是有着特定价值选择的本质性的东西。当然,这里讲的法上之法“,是一个表明理性和正义的概念,它不是人为设定的,更不能人为地改变,它高于和优于人类制定的法律。这种意义上的法“,其本身已完全超出实在法的领域之外,实质是法律“的道德基础与合法“依据。因此,法治“无论是作为理想的目的还是作为现实的建设,它首先都是一种观念,一种需要深入人心的观念。作为法律工作者,不但要自己深刻地理解它,而且还要通过自己的努力,将这种观念传播到社会的各个角落,让它为社会所了解。理解和接受,让它成为全体社会精英和社会大众的观念,这是时代赋予我们的使命,也是当今中国法治“建设的关键所在。[26]有学者发表了不同的看法,认为法治其实不是一个可以宣告最终到达的目的地,它不是也不会是历史的终结点。法治也不是一个有完工之日的工程,而是一场只有前方“的跋涉。现代法治只是现代社会的生活方式而已,而不是幸福的保票。[27]也有学者认为,法律信仰是法治的基本要素,中国之所以至今没有确立关于法律的信仰,这与传统相关,与现实的法哲学理念有关,更与我们的日常法律实践有关。法律信仰与宗教信仰不同,它要求信仰主体的自我反省精神,这意味着人相信现实的法律制度是不完善的,是永远需要完善的,而且人有能力通过自身的努力去无限接近更为完美的法。法律信仰不是要求人们放弃,而恰恰是要人保持对法律的批评态度和姿态,甚至把它作为信仰的一个特殊的要素。因为对个别法律规定的怀疑和反对并不会导致一般地反对整个法律秩序,而恰恰可能是促进整个法律秩序进步的积极因素。[28]

有学者建议在法治建设中采取分权和制衡原则,认为中国实现现代法治需要分权和制衡原则,在学界已有广泛的共识,实际上,对权力资源实施有效调控,也需要坚持分权和制衡原则,以法律制度体现和保障国家权力资源方面的分权和制衡。中国旧有的国情中,一个很突出的特点是集权专制。它的阴影对中国现代事业是极大的阻碍。清除这种阴影的一个比较有效的对策,就是在国家权力资源配置方面实行科学而有效的分工,化集权为分权,并用法律制度确认下来,以法律制度保障权力分工得以有效实施。另一方面又需要通过法律对分工行使的各种权力实行有效的制衡,以避免分权之后,出现以小专权。多专权代替大集权的状况。现代国家的权力资源配置方面的成功经验充分表明,分权和制衡是良好且重要的治国之策。司法独立,法律监督,以及人们一个时期以来所追求的其他诸多目标,都内涵在分权和制衡的法治原则之中。[29]另有学者认为,特有的法治改革“具有阶段性的特征,目前可以考虑的是:第一,确立大司法“的概念,即应当认为司法改革是包含侦查。起诉。审判。辩护。执行。仲裁以及监督制度在内的整体改革。第二,针对当前突出的问题,在强化公正和效率上下工夫。[30]也有学者认为,法律不统一是中国法治建设的一大顽症,具体表现在国家制定法不统一。民间习惯法不统一。司法不统一等方面。法治社会的法律应当是一个形式科学。结构严谨。和谐统一。完善且完备的体系。它不仅要求宏观法律体系的外部协调,也要求各部门法律制度之间。各法律规范之间以及法律规范与法律制度之间。法律制度与法律文化之间具有内在关联性和一致性,并且最终统一到宪法这一法治社会的根本法之中。[31]

4。司法改革

司法改革被引入了法理学的研究视野,许多学者对司法改革问题给予了相当大的关注。有学者认为,近世所言司法改革,着言点有三,即司法权在政权结构里的位置,司法权的内部构造以及公民的权利。这三个方面是现代司法的关键,其意义既在保证司法公正,更在塑造法治。司法改革之于法治的意义,主要在于通过强化司法的权威来增强法律的权威;在于通过让一切涉讼机构。组织和个人进入法庭接受裁判而将他们切实置于法律之下;在于通过独立。公正。合格的审判,提高经济活动和其他社会行为的可预期程度。揆度当今世界司法改革的走势和的实情,我们应当特别注意三个问题:一是要有司法改革的整体方案。应在明确界定司法的前提下,根据法治的要求,对司法权与其他公权力的关系。司法权内部构造以及司法的独立与责任。公正与效率。统一与多样之间的协调与平衡等基本问题,有一个通盘考虑,形成总体思路。二是要着力加强司法的中央集权和专业技能。宜先从改革机构设置与管辖体制。司法官的培养与选任制度和司法经费的划拨方式入手,遏止司法权的地方化。行政化。三是要注意公民的司法权利。从根本上讲,司法改革为的是在纠纷中更好地卫护公民,让更多的人,尤其是那些有理无钱。申告无门的穷人。弱者和乡下人得以更多地经由司法途径获享正义,而不是简单地为适应市场经济或与国际接轨,更不是为应对治外法权问题,或像当年日本那样把司法改革作为脱亚入欧“的通行证。[32]

有学者认为,现有的司法体制是:人民法院行使审判权,人民检察院行使检查权,公安机关和国家安全机关行使侦查权,司法行政机关管理司法行政事宜。监狱。劳教机关。公证机关。律师组织和人民调解组织受司法行政机关领导和指导。各种仲裁机关分别由有关机关领导或指导,实行分头管理。司法改革是包含侦查制度。起诉制度。审判制度。辩护制度。执行制度。仲裁制度以及监督制度在内的整体改革。各种制度的改革,应当在总体原则下协调一致。平衡有序地进行,摒弃不符合中国国情的审判中心论观点。[33]有学者认为,的现行宪法和三大诉讼法给司法独立提供了强有力的法律依据和存在空间,司法独立应该从下列三个方面入手:第一,必须摒弃权力本位“的传统法律思想观念,建立法律至上“的法治观念。第二,必须建立和完善权力行使的机制保障。首先要在外部形式上理清司法机关与党委。政府。人大的关系;其次是司法机关在经费。人事。后勤等方面要摆脱行政权力的侵蚀,建立垂直领导的财务。人事制度。第三,必须实行司法官办案的独立责任制,改变司法机关内部的集体负责体制。[34]

有学者认为,审判组织不仅是司法权的载体,而且也是司法制度的核心,其构造和运作直接体现着一个国家司法制度的特点,是司法制度的各部分的交融点。改革开放以来,在实现法制现代化的社会背景下,的司法制度已经在很多方面发生了很大的变化,但是审判组织却没有发生根本性的变化,这种状况已经严重影响了中国法制现代化的历史进程。审判组织的重构,需要以体现审判组织的社会属性和社会功能为基本理念,对法院设置。审级制度。法院内部审判组织的结构,以及法院作为审判组织的整体运作机制等进行综合性研究。在保持现有的四级法院构架的基础上,通过对各级法院职责的重新定位。调整审级制度。设立巡回法庭制度。理顺法院内部各职能部门间的关系等一系列措施来促进审判组织重构的多重价值目标的实现。[35]也有学者认为,司法独立的内容与司法独立的结构是两个既有联系又有区别的概念。其联系在于司法独立的结构以司法独立的内容为基础,其区别在于司法独立的内容强调内涵,司法独立的结构强调外延,强调内容的要素化和系统化。司法独立的结构分析,是从理念走向司法实践的桥梁,通过结构分析,明确司法独立的构成要素,以在司法改革中构建相应的保障司法独立的现代司法体制。司法独立应该以法院独立。法官独立和审级独立为要素组成三重结构。首先将法院作为一个整体以内外为标准进行逻辑划分,分为外部结构和内部结构;其次将法院以上下为标准进行逻辑划分,各级法院都相对独立,概括而言为审级独立。[36]

还有学者认为,中国司法制度的发展方向需要解决的是制度价值观念或精神基础问题。这不仅是当代中国司法制度建设实践的现实条件所决定的,更是使当代中国司法制度能够具有中国特色并融入到人类司法文明发展进程之中这一制度建设目标所需要的。具体地说,其发展方向应该具有下列五个方面的内容:尊重人权。平等公正。高效便利。形成特色和宗旨为民。[37]有学者则认为,公正与效率主题是司法改革基础理论的核心和灵魂。对公正与效率的价值内涵进行深入研究和理论上的廓清厘定,不仅可以消除法院外部对法院改革的诸多误解,而且可以释解法院内部对深化改革的种种疑惑,赢得更多的外部支持和内部凝聚,使法院的司法改革沿着更加光明正确的方向前进。实现司法公正与高效的关键是提升司法权威,其关键出路是党和人民要加倍呵护司法权威。[38]

5。法美学

法美学是2003年至2004年度中国法理学研究领域涌现的一个重要成果。与各种传统的研究方式不同,法美学研究者主张从美的法则来探讨法“,构造出以审美为视角的法思维范式。[39]有学者认为,法的外在的形式特征及其表现的实证规律叫做法之真;法的内在的。实体性的价值叫做法之善;法之真和法之善的有机统一所形成的整体叫做法之美。严格地说,法之真是法理学即实证法律学的研究对象,法之善是法哲学。主要是法价值学的研究对象,法之美是法美学的研究对象。同法哲学一样,法美学也是一门交叉或边缘的学科。[40]

有学者认为,法之真的真主要是在法之合规律性。合目的性“这一层面上理解的,这种理解合于哲学史上由主义唯物史观概括起来的关于客观真理的理解。与善和美并列的真,是需要从两个角度来理解的。首先,从客观的存在来说,真是从世界的运动。变化和发展之中表现出来的客观事物自身的规律性。其次,从主体的认识上说,真是指真理,即人对于客观自身规律的正确认识与把握。[41]有学者认为,善是道德上或功利上的正面价值,也是法律所追求的正面价值。法之善的内容,也就是法之善的具体表现和实现形态,一般来说,法之善都是从主观价值。从意识形态的角度表现出来的公平正义的观念,自然。理性的观念。但是,法之善也有它的客观必然性和来源于物质的属性。[42]有学者认为,研究法之美的意义尤为重大。既往的理论法学囿于法之真与法之善,导致缺乏对二者的真正综合。这就使对法现象作深层次追问和思考的法哲学,既缺乏轻盈飘动的神采,又缺乏深沉雄浑的气象。因此,上升到审美之维,将使法哲学更能够准确地找到其本体支点和价值基础,看到法哲学的最终奥秘与人的密切关联。法美学的建立,在当代社会主义中国尤为迫切。它既为社会主义的美好理想所需要,又为现实的立法。知法。爱法。尚法等任务所需要。[43]

还有学者认为,科学认识的任务和目的在于实现真。善。美的统一,实现真理和价值的统一。求真是人类认识活动的第一个理想目标和境界,而善和美的价值追求是在求真基础上所应达到的更高境界。司法的过程也是如此,除了探究真实性或真理性问题之外,还应追求其蕴含的价值目标。[44]

6。民间法与习惯法

有学者认为,关于民间法“,学界尚无确定的说法,习惯上将之与活法。习惯法等而视之,也有许多人不加区别地以活法。风俗。习惯或惯例来指代民间法。在目前中国传统法的研究中,民间法“的概念似乎没有严格的界定。目前研究民间法“的一些文章,基本上是以权力多元“或国家与社会二元“角度来理解民间法“的,这实际上是以市民社会理论来构建解说中国近代历史。但问题在于这种解说不仅有误解而且也有偏离在理论上原本有着严格定义的民间法“之嫌,其难免使人们对中国传统社会产生曲解。因为在漫长的中国古代社会中,即使在近代的中国也不存在着多元的“或二元“的权力体系“及结构“。因此,在中国传统法的研究中,民间法“一词的使用应该慎重。[45]

有学者表示出不同的见解,认为传统中国的社会秩序具有如下特征:一是一极性,这是指国法所确立的至高无上。一统天下的社会大秩序;二是多样性,这是指由家族。族规。乡约。帮规。行规等民间法所确立的各种社会小秩序;三是二元主从式,这是指整体社会秩序由以国法为主的大秩序和以民间法为从的小秩序二元构成;四是同质同构,这是指民间法与国家法在文化性质和结构原理上类同。综合起来,传统中国的社会秩序可谓之:一极二元主从式多样化的构成。[46]也有学者认为,乡村社会权力主体的多元化作为一种真实存在,是中国乡村社会走向民主。自治的逻辑起点,在以国家基层政权为主导的各权力主体追求合法性的压力体制之下,它们以各自的利益与权利追求为目的,在乡村社会的政治舞台展现为国家法同民间法以及民间法之间的博弈“,促使中国乡村社会内生出通向民主化的商谈机制,这应该是中国法治化进程中值得珍视的一份颇具实践性的遗产。[47]有学者对民间法“的概念提出了看法,认为民间法是独立于国家制定法和当事人习惯之外,自发形成并有社会权威管理和约束的,总结某种习惯性规范并内涵有统一权利义务观念的行为规范体系。民间法既非纯粹国家规范,也不是完全的国家法规范,而是界于道德和法律之间的一种类法规范。它有两个较为明显的特点:第一,它不是国家制定法却类似国家制定法;第二,它不是习惯法却具有习惯性。[48]

有学者对研究民间法“的法学意义提出了看法,认为对民间法的关注与研究,是中国法学视野开阔的标志。它标志着法学视野中的法“开始走向多元,也标志着法学研究对中国法制建设中国家法神话破灭的反思。因为,民间法“的提出,使法社会学从价值探讨转向事实研究,使法社会学转向一个新的领域。它使法社会学通过研究被法律所忽视了的社会因素,为法律生活提供了一种全新的理解,从而使法社会学从法学教育结束的地方开始,从法律条文搞不清的地方寻找规律,使法真正接近活生生的社会现实,转化为人们生活所离不开的社会秩序。[49]有学者对当代中国乡规民约的遭遇提出看法,认为当代中国乡民社会乡规民约主要有四种表现形式:习惯法。家族法。狭义的在国家政权力量的帮助和指导下由乡民们自觉地建立的相互交往行为的规则。官方在乡民社会的非正式经验。这些乡规民约在当代中国面临着在生活方式上被城市化浪潮所激荡。在经济运作方式上受市场化趋向所左右和在价值选择上因全球化的事实而发生转向的遭遇。因此,当下中国的乡规民约正处于历史变革的十字路口,它既在顽强地坚守着自己的固有领地,并希望有所作为,但又不得不随着社会变革的需要而改变。削弱甚至隐退自身。[50]

有学者对习惯法“的起源提出了新解,认为现有的权威辞书及有关论著表述的习惯法产生于国家形成以后的观点,主要是受英国法制史的影响,值得商榷。世界多个民族的习惯法形成历史表明,最初的习惯法产生于原始社会后期父系氏族时期,它是一种不成文法,但一般已用条例的形式公布于众,有的已刻于木石。[51]有学者认为,习惯法在少数民族地区有着重要影响。特别是在生态保护。婚姻。财产。继承等领域,习惯法起到了维系社会秩序的作用,其调整社会关系的深度和有效性甚至强于国家法。这种现象在西部农牧地区表现得尤为明显,在广大的少数民族地区更为突出。从加强民主法制建设的角度看,少数民族习惯法蕴含的原始民族自治观念。集体主义观念。平等和勤劳勇敢观念等,对少数民族地区的法制建设有着积极的影响,同时,由于少数民族习惯法的调整范围较广,因此,它对国家制定法是一个有益的补充,而且它还能弥补国家制定法比较原则。抽象的不足。[52]有学者阐述了少数民族习惯法回潮现象的根本原因,认为民主改革后的少数民族地区虽然实行社会主义公有制经济,但是,改变的只是生产关系,对社会发展来说更具有决定意义的生产力并没有多大的变化。因此,当改革开放后国家管理体制一旦有所放松,习惯法回潮就是不可避免的了。另外,在文化人类学看来,少数民族习惯法的回潮还有深层的文化意义,它反映了一种规律性的文化现象即本土运动“。与国家法相比,少数民族的习惯法可能内容简单,但这并不意味着落后,因为每一种文化都具有独特性和充分的价值。宪法虽然确立了尊重少数民族风俗习惯的原则,但其如何体现为具体的法律规定,则并没有进一步的措施。因此需要以新的视野加以反思,跳出单线进化论的思维模式,创造性地落实宪法规定的民族平等理想。[53]

有学者在研究羌族的继承习惯法时指出,羌族的继承习惯法在其漫长的发展过程中,具备了特定的民族性和合理性,如强调继承权利与继承义务并重,强调在继承过程中维护遗产的完整性和延续性,因而规定遗产继承一般由留在父母身边生活,对父母履行了养老送终义务的子女继承,父对子。兄弟姐妹之间的遗产继承被排除在外,这与国家的继承法有一定的差异。为此,阿坝藏族羌族自治州对施行继承法做出了继承人协商同意的,可以由继承人中数人或一人继承“的协商继承变通规定,1989年四川省人大常委会批准了这个变通规定。这样,既维护了国家制定法的权威性,又尊重了羌族的继承习惯,是民族立法的成功典范。[54]

7。依法执政

中国党的依法执政问题被引入法理学研究的视野。许多学者认为,依法执政体现了中国党对政党执政规律的认识,是中国党在新的历史条件下领导方式和执政方式的创新,是中国党坚持与时俱进。坚持党的先进性。坚持执政为民的制度创新。[55]有学者认为,依法治国方略的核心是党的依法执政,党和国家领导制度的改革应当与宪法改革同步互动。改革和完善党的领导方式,对于推进社会主义民主政治。建设社会主义法治国家具有全局性作用。[56]

有学者指出,在治理国家的方式上,受孙中山当年提出的以党建国“。以党治国“思想的影响较深。早在1941年批评了以党治国“的思想,遗憾的是,到后来,特别是中国党执政后,这种现象不但没有消失,反而发展起来了。事实求是地说,对于执政党和政权之间的区别,长期以来的确没有被完全搞清楚,对以党治国“带来的危害也没有足够的重视。这不只是一个理论问题,在实践中,它往往导致混淆党的领导和政府管理的界限,把党的机关当做各级政府的上级机关,结果党成了国家机器的一部分,变得机关化。行政化和官僚化。这种现象的发生,除了照搬苏联模式的原因之外,在对党政政治认识上有局限性,也是一个重要原因。因此,要推进党的现代化,真正使党的发展。前进成为不可逆转的,就必须通过反思和改造中国政治文化,提高中国政治文化的现代性。中国党近年来提出的三个代表“重要思想,实际上是表明了自己的执政党意识“,真正进入了一个由GM党向执政党转变的伟大过程。为了有效地履行社会整合功能,必须扩大党的意识形态包容性,建立和拓宽利益表达和信息沟通渠道,发展和推进党内民主等。[57]有学者指出,党的领导与党的执政虽然在谋求和实现中国人民的利益这一目标上是共同的,但二者也存在着许多重大的不同。如党的领导主体是党组织本身,党的执政的直接主体不是党组织本身,而是党的代表们。党的领导是党在社会生活中通过自己无私的工作同人民群众形成的一种事实性关系,它不是靠法律规定,不是靠强迫和武力。党的执政却是一种法律意义上的权力地位,它表现为党的代表们在国家权力机构中占主导地位,而这种主导地位又是通过法律程序_选举_获得的,所以它是一种既定的法律状态,一种既定的法律地位,受到法律的保护。[58]

有学者借助德国法哲学家拉德布鲁赫于1927年提出的法律上的人“的思想,认为当代法律上的人“是现代社会的更高程度的集体的人“,法律是社会法。其产生途径不能使用西方自由权利时代那种立法的方法,即由少数社会精英或立法者个人思构的办法,而必须通过与社会法时代相匹配的民主的方法,这其中最关键的就是建构与法治社会相适应的政党制度。因为在现代民主社会里,真正好的法律必须体现公意,而公意的获得不是通过个人之间选举人民代表“的办法,而是通过集体人“的政治组织即政党这个中介组织的活动来完成的。这就是说,在现代社会,政党是民主集中的一个中介性组织,她负责着收集和向立法机构转达民情民意的任务。这意味着执政党就是许多政党中最有资格承担这一角色的集体人“的政治组织,或者说执政党是一个国家在某个时期里集体人“在政治上的最大代表。这也意味着她如果做不到这一点时,她就会失去执政党的地位。三个代表“的重要思想正是看到了这一点,它强调了中国党的代表性“的重要,从而为其保持执政党地位和建设成为一个合格的执政党指明了方向。[59]也有学者认为,只有当法律是由人民直接或间接创制时,政治体制通过和颁布的法律才会获得合法性,政党按照一定的法律规范活动才会具有合法性。[60]还有学者认为,在中国党的第三代领导人执政期间,其执政地位的合法性也受到了一定的挑战。其中一定地区的政治腐败构成了对政治合法性的最大威胁。另外,原有的依靠意识形态的方法的作用也有所削弱,政府所控资源向社会的流散和社会结构的分化也对政治合法性构成了一定的威胁。三个代表“重要思想正是在这种背景下提出的,前瞻性地应答了中国党长期执政何以可能的问题,回应了潜在的政治合法性问题的挑战。[61]

8。法律文化

法律文化的研究有了新发展,特别是在中外法律文化比较研究上涌现出丰硕的成果。有学者认为,西方法学观在近代中国传播的任务没有在近代完成,一直延续到现代。因此,在整个20世纪中,中国一直处在移植。吸收。消化西方法学观的过程之中。综观世界各国法学史,可以发现一个普遍的现象就是,原本比较落后的国家,都是通过从西方法治传统原生地国家如法。德。英。美等国移植。吸收先进的法和法学,来创造自己的近现代法律文化,日本是这样,中国是这样,印度。越南。菲律宾。泰国以及拉丁美洲。非洲等国家和地区均是如此。因此,某一国所创造的法律文化包括法学观是全人类的共同财富,其中的精华部分对各国的法制建设都具有指导意义。[62]有学者认为,法律文化的国际化与本土化并非是一种完全对立的关系,二者之间存在着一定的互补性和一致性。在法律文化现代化建设以及整个社会转型期,既要保持既有法律文化中适应社会发展的优秀传统,有必须自觉学习和借鉴国外特别是西方法律文化中的某些有益成果。[63]

有学者提出,在法治建设中应该善待法律传统。尊重法律文化和关注法律积累。古代中国有着自己独特的。甚至是发达的法学“。除了流传两千余年至今不衰的法家政治法学之外,还有诸子百家的政治法学,更有与当今规范法学类似的。侧重于法律规范内部问题而寻源溯流的律学。如在解释法律过程中完成的言简意赅的重要结论也颇值得我们认真对待。因此,当代中国的法制建设,不仅需要充分引入和移植西方的法治理念和规则模式,而且要关注中国人当下的独特创造,当然也要关注中国固有的传统。[64]有学者认为,古代法律文化的优秀成分,如成文法。判例法共存。制定法与民间法并列的立法模式。慎刑恤狱“的司法人道主义。法律的集体主义本位等都包含有符合现代法治精神以及法律运行价值取向的观点或形式,经过改造,可合理运用为法治建设服务。[65]还有学者认为情“。理“。法“同为法源,是中国传统法律文化的多元主义之体现。[66]

有学者阐述了中国近代法律文化的历史作用,认为在中西法律文化冲突交融过程中整合而成的中国近代法律文化,是在摒弃封建文化并在新的社会经济基础上建立起来的资产阶级新文化。没有中国近代法律文化的发展与变化,就不可能有中国近代资本主义的发展,不可能有以后的五四新文化运动,更不可能有主义法律思想在中国的传播,也不会有主义法律思想在中国被选择与确立。[67]有学者认为,法律文化的现代化是一个艰难复杂的系统工程,是一个与市场经济。民主政治。理性文化和市民社会共生共进的互动过程。但是,中国法律文化的现代化并不会因为我们的愿望而自然实现,它需要全社会特别是国家和政府的实际行动和共同努力才能最终生成,也只有法律文化现代化的生成之时,才是法治国家“的全面实现之日。[68]有学者指出,全球化背景下的当代中国法律文化,已经或正在发生着公法文化向私法。义务本位向权利本位和政策主导向职权法定的转化。[69]

有学者通过解析马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵,介绍了美国法律传统最重要特色之一的司法机关作为宪法最终解释者的司法主权原则。美国人在很大程度上是将自己的法律传统建立在1804年的马伯里诉麦迪逊案之中的,该案被看做是美国最高法院的独立宣言“,它不仅确立了由司法机关宣布违宪的法律无效的司法审查原则,更主要的是,经过美国大法官和法学家们的不断阐释,该案甚至确立了司法主权的政治原则,即司法机关作为宪法的最终解释者“,超越立法机关和行政机关,成为宪法活的声音“。在关于宪法司法化的讨论中,这一案件经常被作为一个迷信的权威偶像来引用,很少有人关心这一案件背后所真正纠结的问题,也很少关心我们的语境中讨论宪法司法化所涉及的诸如宪法与普通法的区别。理念中的宪法与实效的宪法的区别。宪政体制的特殊性。司法化与民主政体之间的关系等重大原则问题。只有我们关注自己的问题,而且努力挖掘这些问题背后的原则主题,我们的法学才能够摆脱智识上的附庸,获得科学的自主性,我们的法律才能因为嵌入我们民族的生活而形成传统。[70]

有学者在介绍德国的以萨维尼为代表的历史法学派时认为,民族精神“虽然是历史法学派中一个非常核心的概念,但是历史法学派中的民族“概念事实上是一个文化概念,而不是一个物质性概念,也就是说,决定一个民族的并不是他们的身体特征,而是他们文化上的共同性,因此民族精神“实质上是一个民族的禀赋,是一种自发的创造力量。萨维尼借用民族精神这一概念的目的在于,通过把法律与民族精神勾连起来,使法律的性质神秘化,也使得立法中对法律的发掘变得历史化起来。它在法律上的一个重要后果是,认为法律没有好坏“。优劣“之分,法律都是从历史产生的,是对民族生活的描述,因而不存在所谓的进步与落后的问题。历史法学派从文化角度揭示了法律的延续性,法律与民族性之间的亲和性;这也从法律实践方面揭示了法律要发挥效用,就必须与人们的生活历史和现状合若符契。无论如何,历史法学派给法学留下了巨大遗产,如对于法律与历史。规则与事实。人生与人心。法意与法制等方面。[71]

9．外国法理学与法哲学

有学者介绍了以波斯纳牌号的实用主义“法理学为代表的美国本土化法理学(一种新的法理学),认为美国土生土长的法理学实际上与欧洲大陆的法理学传统相当不同,西欧的法理学传统主要是从欧洲的理性主义政制法律哲学(广义的法学)传统中,并以其为基干和框架发展起来的。它强调社会的整体政制法律制度的设计和安排,以传统的政制法律理念为中心,侧重于形而上学的纯粹理性思辨,实际上与政治哲学难以区分;与法律的实际运作。法官和律师的实践活动和经验关系并不紧密。可是,在具有普通法传统的美国,法律是法官在司法实践中形成的,只有少部分是立法机关制定的;同时由于美国的政制从一开始就受到法官的塑造,特别是在第四任联邦最高法院首席大法官马歇尔在职期间,因此美国法官立法的传统比英国普通法更强。可以说,美国的法理学更多是法官的创造,而不是学者的创造。那种欧洲传统的法理学与美国法律的历史实践一直没多大关系,最多只是作为一种学术背景和价值体系而为美国法律界所分享。对美国法律影响最大的是一大批美国法官。1881年霍姆斯出版普通法之后,美国法理学已经初步得到概括,后来又经过一些法官和注重司法过程的学者,如布兰代兹。卡多佐。杰克逊。汉德。卢埃林。弗兰克,美国已经形成了自己的法理学传统。这一法理学传统以司法过程为核心,以法官为核心研究法律的和关于法律的问题。由于这一传统的特点,美国法理学往往不是那么体系化“,往往散落在针对具体问题的司法意见或学术议论之中。由于注重司法实践,这种法理学从一开始就带有强烈的实用主义的色彩。波斯钠的法理学问题对美国法理学传统的真正确立和自我确认具有一种特殊的意义。他在美国法律实践的,特别是霍姆斯以后的传统基础上,对关于法律。特别是美国法律的根本问题与美国各学派学者作了司法抗辩式的讨论,提出了一个与以往的法理学不同的结构体系。在这个意义上,可以说是第一部真正的美国传统的法理学著作,而不是一部来自美国学者的传统的法理学著作。[72]波斯纳指出,实用主义作为一种处理问题的进路,它是实践的和工具性的,而不是本质主义的;它感兴趣的是什么东西有效和有用,而不是这究竟“是什么东西。因此,它是向前看的,它珍视与昔日保持连续性,但又仅限于这种连续性有助于我们处理目前和未来的问题。除了强调可行。向前看和后果外,实用主义重视经验。以实用主义的眼光观察法律,就看到法律并不是一个自给自足的学科,法学必须进行交叉学科的研究,超越法律。超越法律“实际上就是开放法律“,法律向社会科学。人文科学甚至自然科学开放。[73]

有学者介绍了美国庞德的社会学法理学及其世界法“的观点,认为庞德经由社会学法理学的创建而对法理学的发展做出了诸多颇为重要的贡献,而且他经由社会学法理学的建构而使我们获致了洞见20世纪以前各种法理学学派的一个全新的视角。然而,庞德所提出的世界法“的观点却具有更大的启示意义,因为早在论者们于20世纪80年代提出全球化“理念及其相关论述之前,庞德就已经在20世纪50年代意识到了世界法“及其所赖以为依凭的各种社会和经济情势对法律目的在20世纪的型构所具有的重要意义。[74]

有学者对美国罗尔斯的公平式的公正“(justiceasfairness)理论提出看法,认为罗尔斯的这一理论虽然像他自己所说的那样,是继承了传统的契约论,但他的理论本身却不是一种契约论。它与传统契约论的理论结构在形式上是不同的,在导出及建立义务时,他们所诉诸的是不同的东西。罗尔斯把他的理论称为一种假然的契约论“,这意味着在他心目中,他的理论是契约式的,因此,契约这个概念在导出及建立公正原则时是一个不可缺少的因素。同时,由于它是假然的,因此,在这个理论中,它并没有肯定立约者们实际上曾经订过任何协议,无论是明确的或是隐然的。假然的契约论只是一个思想上的实验“(thoughtexperiment)。罗尔斯指出,在公平式的公正“中,原初的平等境况相应于传统社会契约论中的自然状态,但它只是被视为一个纯粹假然性的情境,这个情境将会引导到一个特定的公正思想系统(Conceptionofjustice)“。罗尔斯所要证明的是,在原初境况中的立约者,将会选择他所提出的两个公正原则作为权益分配的规则:(1)每个人都有同等的权利拥有最大程度的基本自由。一个人所拥有的自由要与他人拥有相同的自由能够相容。(2)社会与经济上的不平等将以下列的方式来安排:(a)它们对每个人都有利;并且,(b)它们是随附着职位与工作的,而这些职位与工作对所有人都是开放的。与传统的契约论大部分是在处理政治上的权威与义务问题不同,罗尔斯处理的主要是公正的问题,更加明确地说,是分配正义的问题,它的主题是社会的基本结构。因此,他的理论乃是一种道德契约论(moralcontractarianism)。它是用契约这个概念来导出道德或公正原则。道德契约论者认为,契约乃是道德的理论依据。道德原则比政治原则或法律的抽象层次较高,所以罗尔斯说,他的理论是把传统契约论推向一个更高的抽象层次。[75]

有学者介绍了美国法哲学的阐释学转向问题及其意义。美国法哲学的阐释学转向兴起于20世纪80年代,它是政治学。哲学。法学等不同学科领域共同作用的结果,对批判法律研究运动。德沃金的整体论法律观。法律与文学研究都产生了直接的影响。其转向的发生在政治学领域可以追溯到第二次世界大战之后兴起的多元主义。多元主义认为。一切价值都是相对的,政治行为的合法性不可能以某种具有普适性的道德价值观念来加以衡量,政治行为只能以民主程序来加以规范,视其是否得到民众的认可与接受而判定其正当性。同时,由于伽达默尔哲学阐释学主张解释不可能具有客观正确性,不可能找到任何方法,让解释者发现具有客观正确性的文本意义。与此同时,解释者也不是自由的,他不能任意地把自己的主观意见强加于社会。尽管没有什么文本的愿意或作者的意图限制解释者,但是解释者所处的传统限制着解释者的理解与解释。在伽达默尔哲学阐释学的影响下,美国法律理论发生了重大变化。伽达默尔哲学阐释学使作为方法论的解释论转变为法律本体论意义上的阐释学法哲学。阐释学法哲学承认,为了正确认识法律规范的内容,解释者需要了解历史上法律的原本意义,但是解释者也不能将自己束缚在立法者愿意之中,而必须承认在立法之后社会情势所发生的变化。与自然法学相比,阐释学法哲学较缺乏反思与批判精神,但不能说它完全丧失了反思与批判的能力。法律阐释学主张,法律的意义是通过读者与文本的解释性遭遇“而产生的,因此当解释者的视域随时间变化时,法律的意义也总是潜在地出现变化。阐释法哲学从根本上改变了传统法哲学关于法律和法治的思维方式,尽管存在某些不足,但它把法哲学转向了一个开放的。未竟的道路上。[76]

有学者介绍了德国拉德布鲁赫的法哲学思想,指出:拉德布鲁赫创立了法学上的相对主义价值学说,他总是试图超越应然与实然。价值与现实。法律实证主义与自然法思想,但却又总在这个二元主义的矛盾中挣扎和游移。他在具体的行文中处处展现对法律现象的深邃洞见和超人的智慧,但却没有承袭德国人那种(特别以黑格尔。康德为代表的)独特的思辨传统,为其理论架构纯粹推论的概念(形式)体系;他天性反感法律学术,却偏偏首先选择需要教义学(释义学)天赋和兴趣的刑法研究作为志业,而且在刑法研究和法哲学这两个法学领域均做出了骄人的成就。他在西方国家受到很多人的批评,但在东亚(日本。韩国)却像神明一样被人信奉,以至于我们可以说,他的著作在日本的译介,重新铸造了日本法学家的心灵和理论旨趣,从而改变了日本在二战以后法学发展的方向。[77]有台湾学者在德国考夫曼法律哲学的译序中指出:虽然台湾地区的法律深受德国影响,但是直接由德文法律著作翻译的书籍并不多见,法律哲学方面更是绝无仅有。考夫曼的法律哲学值得翻译的理由,书与人两方面都有。考夫曼教授(出生于1923年)研究法律哲学。刑法有五十多年之久,其研究题材及影响里遍及世界各国,许多著作已有十八种语言的翻译。一般而言,法学学术层次愈高,抽象性也相对提高,但考夫曼教授法学研究的特色,绝非象牙塔或天马行空类型,而且也充满了人文气息及高度学术性。[78]

有学者介绍了现代日本自然法学的特色,指出:最初被介绍到日本的西方法律思想是法国的自然法思想,它在日本明治资本主义法制的建设中曾发挥过指导性的作用。战后得到复兴的现代日本自然法学主张法学上的自然法“。多元文化主义的自然法“。儒学和理学的自然法“和对西方正义论的批判“等,并且与西方的一些学者看不到礼“与自然法的相通和相似。批评中国古代缺乏自然法的态度不同,它不仅直接从传统的儒学,而且还认真地从中国的新仁学“中寻找启发,把东方的自然法论与西方的自然法论相提并论,在一定程度上超越了西方单一的新自然法学。当代日本自然法学思潮中,有一些值得我们注意和借鉴的合理因素。[79]

三。结语

与去年相比,2004年的法理学研究在广度和深度上都有了很大的发展,学界发表的著作。译作和论文也都有不同程度的增长。特别是在依法治国与法治“。司法改革“。民间法与习惯法“和外国法理学与法哲学“的研究方面,呈现出了加速度的发展。从总体上看,一方面,2004年的法理学所研究的问题越来越接近的现实生活,并且具有较强的针对性。可以说,在政治。经济。法律。文化生活等主要领域,都开始有了法理学者的声音,尽管有的声音还比较微弱。另一方面,一部分法理学者的问题意识接近了同年国际法理学的研究水平。如在法制现代化。法治和司法改革的法理学研究中,有些观点与美国芝加哥大学埃里克•A•波斯纳教授等研究的作为普通正义的过渡时期的正义“,实际上处在了同一水平线上,即的法律。法治和司法制度上的变迁实际上与波斯纳所考察的其他发展中国家的体制变革一样,具有实用主义的理由“(pragmaticreasons),而没有全球性的理由(globalreason)。[80]有的学者所研究的法治的人本精神“。公正原则“和人的尊严“等内在道德规范,与国际上法治研究的走向是一致的。如同年在美国,南加利福尼亚大学的安德烈•马莫教授对法治及其范围“做了系统研究,认为有关法治的最共同错误是混同了它与良法的统治和法的仁慈之理想,例如尊重自由和人的尊严等的区别。尽管法治是一个好事,但是说得太多也可能是有害的,因此对于法治理论的挑战是要阐明(articulate)什么是法治,为什么它是好事和它的范围是什么?为此,必须格外重视法治的美德(virtues)和法的内在道德(theinnermorality)。[81]

在2004年度,外国学者对法理学的介绍和议论明显增加,法理学的国际交流也进一步扩大。如日本学者对方兴未艾的拉德布鲁赫价值相对主义法哲学研究与新仁学“寄予了良好的祝愿。[82]有多篇中国法理学者的论文被翻译成外文发表,有的外国翻译者以题解“等方式对学者的观点予以了中肯的评价。[83]

总之,2004年的法理学研究表明,法理学在整个法学和社会生活中的影响进一步扩大和深入,法理学的全球化“趋势也有所增强。

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[13]周世中:法的合理性研究,山东人民出版社2004年版,第281-282页。

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[33]张柏峰主编:中国的司法制度(第三版),法律出版社2004年版,第13页。马天山:中国的法治和法治的中国,中国人民公安大学出版社2004年版,第23-24页。

[34]夏锦文:世纪沉浮:司法独立的思想与制度变迁_以司法现代化为视角的考察,政法论坛(中国政法大学学报)2004年第1期。

[35]姚莉:法制现代化进程中的审判组织重构,法学研究2004年第5期。

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[39]法美学“作为法哲学的一个课题,在二十世纪30年代,虽然德国的拉德布鲁赫对之曾有过构想,但他仅就法与艺术。法与美的联系作了一番简要的论述。参见[德]拉德布鲁赫:法哲学,[日]田中耕太郎译,1969年版,第259-262页。

[40]吕世伦主编:法的真善美:法美学初探,法律出版社2004年版,第10-11页。

[41]吕世伦主编:法的真善美:法美学初探,法律出版社2004年版,第29-30页。

[42]吕世伦主编:法的真善美:法美学初探,法律出版社2004年版,第265-266页。

[43]吕世伦主编:法的真善美:法美学初探,法律出版社2004年版,第410-413页。

[44]夏锦文。徐英荣:现实与理想的偏差:论司法的限度,中外法学2004年第1期。

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[51]于和利。张安福:习惯法产生的时代及其特点的历史考察与分析_兼论学术界在这两大问题上主导观点的误区,山东大学学报(哲学社会科学版)2004年第2期。

[52]余贵忠:论少数民族习惯法在西部大开发中的作用,贵州大学学报(社科版)2004年第4期。

[53]杨方泉:民族习惯法回潮的困境及其出路_以青海藏区的赔命价“为例,中山大学学报(社科版),2004年第4期。

[54]李鸣:羌族继承习惯法试析,政法论坛(中国政法大学学报)2004年第3期。

[55]张恒山。李林等著:法治与党的执政方式研究,法律出版社2004年版,第4页。

[56]夏勇:宪政建设_政权与人民,社会科学文献出版社2004年版,第29-30页。

[57]王长江:政党现代化论,江苏人民出版社2004年版,第286页。329-335页。

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[59]严存生:法治社会中的法律上的人“的哲理思考_读拉德布鲁赫法律上的人“有感,华东政法学报2004年第6期。

[60]何健:历史的视野:以法理为基础增强党的执政合法性,成都市委党校学报2004年第1期。

[61]丁香桃:中国党长期执政何以可能,江汉石油职工大学学报2004年第1期。

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[64]谢晖:西法背景下中国古典法律解释的意义_文化视角的说明,现代法学2004年第5期。

[65]莫守忠。刘梦兰:古代法律文化的现代“观点,求索2004年第6期。

[66]林端:中西法律文化的对比_韦伯与兹贺秀三的比较,法制与社会发展2004年第6期。

[67]王申:法律文化层次论_兼论中国近代法律文化演进的若干实质,学习与探索2004年第5期。

[68]金亮贤:法律文化现代化途径略论,甘肃社会科学2004年第1期。

[69]李媛:全球化条件下当代中国法律文化现状之考察,内蒙古社会科学2004年第3期。

[70]强世功:司法审查的迷雾_马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵,环球法律评论2004年冬季号。

[71]谢鸿飞:萨维尼的历史主义与反历史主义_历史法学派形成的内在机理,载萨维尼与历史法学派,广西师范大学出版社2004年版,第142-143页。168页。

[72]苏力:波斯钠及其他_译书之后,法律出版社2004年版,第20-23页。

[73]侯猛:中国法律社会学的知识建构和学术转型,云南大学学报法学版2004年第3期。

[74]邓正来:迈向全球结构中的中国法学,载[美]罗斯科•庞德:法理学(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,代译序“第3页。

[75]石元康:罗尔斯,广西师范大学出版社2004年版,第30-40页。

[76]李桂林:美国法哲学的阐释学转向,法商研究2004年第6期。

[77][德]阿图尔•考夫曼:古斯塔夫•拉德布鲁赫_法律思想家。哲学家和社会民主主义者,舒国滢译,法律出版社2004年版,第258页。

[78][德]考夫曼:法律哲学,刘幸义等译,法律出版社2004年版,译序。

[79]陈根发:论当代日本自然法学的特色,载法学理论前沿_献给吕世伦教授七十华诞,中国检察出版社2004年版,第311-338页。

[80]参见EricA。PosnerandAdrianVermeule,Transitionaljusticeasordinaryjustice,HarvardLawReview,Vol。117,2004,pp。762-765。

[81]参见AndreiMarmor,TheRuleofLawandItsLimits,LawandPhilosophy23,No。1,2004,pp。1-2。

[82]参见[日]铃木敬夫:中国政治体制改革的道路,札幌法学2004年第1号。[日]铃木敬夫:中国的拉德布鲁赫研究,法的理论23,2004年。[日]铃木敬夫:论自由社会主义,札幌法学2004年第2号。

[83]如日本学者石冢迅翻译了周永坤教授的政治文明与中国宪法的发展,并在题解“中指出:周永坤所说的政治文明“,一言以蔽之,就是根据宪法的国家统治(依宪法治国)“。当然,这里的宪法,必须是良好的宪法(实质意义上的宪法)“。因为在他看来,只有在良好的宪法“被制定并实质上发挥机能时,中国才能转变为真正意义上的法治国家。参见周永坤:政治文明与中国宪法的发展,[日]石冢迅译,东京立正女子短期大学纪要2004年第32号,第137页。