法学形态,是法学理论研究中一个重要的问题,它关系到我们对中国古代到底有没有法学这个有着重大分歧的问题的基本看法。因此,尽管法学形态以前还没有人提起过,研究它也有相当的难度,笔者还是想对它作一些探讨。

一

中国古代有没有法学,这是一个颇有争议的问题。

中国。日论文网本和美国等大部分学者一般都认为,中国古代有法学,而且比较发达。完善,如中国近代法学家沈家本在法学盛衰说一文中,就详细论述了中国古代法学在战国。秦汉。魏晋。隋唐。宋元以及明清等各个阶段的发展过程,并得出了法学之盛衰,与政之治忽,实息息相通。然当学之盛也,不能必政之皆盛;而当学之衰也,可决其政之必衰“的著名论断。①中国现代法制史学者陈顾远也在中国法制史一书中指出,战国时代是中国古代法学的最盛时期,具体表现为法理探讨,战国为最著“,律文整理,战国集其成“等。②此后,中国学者如张国华。张晋藩。林剑鸣。高恒。武树臣。俞荣根。周密。王洁卿,日本学者中田薰。仁井田陞。滋贺秀三。大庭脩。八重津洋平。中村茂夫,以及美国学者蓝德彰(John

D。Langlois

Jr。)等,包括中国最权威的法学辞书中国大百科全书·法学,都程度不同地表达了与沈家本和陈顾远相近的观点。

但近年来,也有一些学者认为,中国古代没有法学,法学是西方文化的产物,是至近代才传入中国的舶来品“。如梁治平认为:中国古代虽有过律学的兴盛,却自始便不曾产生何种法学“。③张中秋进一步指出,中国古代只有律学,而无法学,因为‘律学’与‘法学’绝不是一个简单的名字之别,也不是一个无关紧要的措词之争,而是反映了两种形态的法律学术不仅仅在外延上(这是次要的),尤其是在内涵即质的规定性上,存在着根本的区别。“④区别在哪里呢?区别就是法学以正义为核心,而律学中则无正义的位置,而离开了围绕正义而展开的上述诸问题(即关于法的本质和法的价值等_引者)探讨的法律学术,不应该称之为法学。“⑤

笔者认为,这两种彼此对立的观点,在一定竟义上都是正确的。对前者而言,中国古代的确存在着法学,不仅有法学“这一术语,⑥而且在汉。晋。隋。唐,其法学研究也曾达到古代世界所少有的繁荣境界,七世纪的著名法典注释书唐律疏义,无论在结构体系的合理性。概念阐述的科学性。条文注释的完整性。原则内容的系统性等方面,都可以与古代罗马查士丁尼国法大全相媲美。说中国古代没有法学,人们很难接受。对后者而言,现代意义上的法学的确是近代才经由日本从西方传入中国的。⑦中国古代存在的研究法律的学问,尽管在文字上。逻辑上对法律条文进行了详细解释,但它只注重君主和国家的利益,只关心刑罚的宽与严。肉刑的存与废。是否允许亲属犯罪后相互容隐。子女可否为父母被杀复仇。皇帝应否大赦,律“。令“等法条的具体运用,以及礼与刑。法与道的相互关系等,完全忽视对公民个人权利和自由所强调的公平。正义,以保障公民个人的权利和自由为使命是完全不同的东西。因此,也很难说服持这种观点的学者接受中国古代存在法学且比较发达的结论。

那么,问题的症结在哪里呢?笔者认为,上述两种观点,虽然讲的都是事实,但只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识,只表达了法学发展中的部分真理,因而没有能够得出一个比较完整的概念,说出为大家都能接受的道理。

法学首先是一个历史的概念,它是在不断发展变化的。古代罗马的法学,与中世纪西欧以意大利波伦那大学为核心发展起来的注释法学就不一样,而中世纪的注释法学与近代资产阶级GM以后的法学也不一样,二次世界大战以后,西方的法学又发生了重大的变化。因此,将法学视为一种静止的状态是不符合事实的。

法学,也是一个哲学的概念,即在历史上的各种法学之中,既存在着共同的因素,如讲法学者必有一种指导思想(或法的精神)体现在其中,必然要对法的起源。本质。特征以及法与其他社会现象的关系作出阐述,也必然要对法律条文进行注释,等等。但是,法学又有各种表现形态,在世界上,东方的法学与西方的法学不同;在西方法学之中,大陆法学与英美法学不一样;即使在同一个大陆法学之内,各个国家的法学也呈现出各种不同的特点,因而显得千姿百态。法学,就是这样一个包含了普遍性和特殊性的哲学现象。如果不承认这一点,我们就不能正确认识法学的本质和法学发展的客观规律。

法学还是一个文化的概念,即法学作为社会文化的一个层次,作为一门学术或学问,它是可以分为若干层次的,有低级发展水平的法学形态,也有中级。高级发展水平的法学形态。比如,罗马法学,尽管在古代世界是最为发达。最为完善的法学形态,但它与现代法学相比,又显得比较简陋。比较原始,比较落后了。

所以,在没有对上述问题作出周密的分析之前,就说中国古代有或者没有法学,我认为是一种片面的。肤浅的认识,也无法正确回答大家所要解决的论题。事实上,无论是从哲学。历史,还是文化上看法学这一社会现象,都遇到它的发展形态问题。只有弄清了这个问题,才能正确回答中国古代有否法学,以及它与近现代西方法学有何区别,各个形态的法学在其发展过程中有哪些共同的规律等等深层次问题。

二

按照各种汉语辞典的解释,所谓形态,就是指事物的形状和表现“。这一解释,对认识动物。植物或其他自然界的物品而言,是完全可以领会和理解的,但用于分析阐述法学这一学术领域,就似乎感到过于抽象和不够了。为此,让我们再来看看英文对形态一词的解释,或许能对我们有点启示。在英文中,关于形态,共有四个词表示,即form,formation,shape,pattern。除pattern一词外,其他三个词在表示事物的形状。形态的同时,还表示事物的种类。类型。格式。外形。结构。条理。组织。轮廓。方法。惯例。具体表现。各部分的组合。有条理的安排等。其中,事物的具体表现“。各部分的组合“和有条理的安排“等释义尤为重要。

了解上述英文中关于形态一词的诠释,对我们分析法学的形态具有重要意义。具体言之,我们认为,法学形态,是指法学的具体表现形式,或法学之内部结构的组合形式,也就是说,作为一门学科,一种学术,一种社会现象,法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有:经济其础,立法基础,世界观(指导思想)或理论基础(法哲学,即对法的本质。价值。起源。作用。法与其他社会现象的关系等的研究。阐述),研究内容(法律主体。法律关系。法律规范等),法的体系,原则,概念术语,分支学科和相关学科,法学教育,法学研究方法,法条注释。⑧

上述分析,尽管简单,但已可以使我们得出如下几点结论:

第一,在上述各法学形态要素中,有些是一般要素,有些则是必备要素,如法学世界观(理论基础。法哲学)。法条注释学。法学研究作品(著作。论文)等,只有具备了这些必备要素,我们才可以认为其已有了法学,反之,则不存在法学。至于那些一般要素具备与否,只是表明该国。该地区的法学的发达和完整程度,而不涉及有否之问题。但这并不是说,一般要素是不重要的,因为正是由于有这些一般要素的差异的存在,才使世界各国的法学发展呈现出先进与落后。发达与简陋。完整与残缺等千姿百态的局面,才奏成一曲丰富多变的动听的法学发展交响乐;

第二,我们以前经常说的,法学就是关于法的学问,其使命是为了帮助法的制定和实施,因此,凡是历史上产生过法的国家或民族,都存在过法学这种观点是不对的,至少是不精确的。因为法学是一种由各种要素组合而成的体系,光有法律未必一定能产生法学,只有具备了那些必备的形态要素,才能认为已形成了法学;

第三,法律思想不等于法学,法哲学也不等于法学,它们都只是法学的一个形态要素,一个组成部分。在有法律存在的场合,可能有法律思想,或法哲学,但未必就发展起了法学;

第四,由于法学形态要素经常处在变动之中,因此,由其组合而成的法学形态也是非常丰富多彩的,决不仅仅是一种单调的。固定的模式。比如,有的法学形态,其法哲学可能非常发达,但其法条注释并不严谨。细密;有的法学形态,其法律注释学非常发达,但其法哲学可能非常贫乏;也有的法学形态,其私法部分的规定和解释可能很系统,但在公法方面没有什么成就,等等;

第五,由于决定法学的形态的最终要素是该社会的生产方式以及相对应的文化类型,而在世界历史上又存在着多种不同的生产方式和文化类型,因此,在世界历史上就可能存在着多种法学形态。

八十年代初,法学界曾对法学体系展开过热烈的讨论,提出了诸多见解,如三分说。五分说。七分说,等等。⑨这里,体系“一词,按现代汉语辞典的解释,是指:若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体。“在英文中,体系“一词是由system和setup两个术语来表示的,其中心意思为系统。制度。方法。秩序。分类等。法学体系,一般是指法学的部门法学分科的问题,是法学学科的内部结构,即法学的各个分支学科相互关联而又相互区别的系统“。⑩

法学形态理论与法学体系理论相近,在表现法学的内部结构。组成部分方面具有相同点。但两者也有明显区别,概括言之,法学形态的外延比法学体系的要宽,后者主要侧重于其内部构成,尤其是各个部门法学分支学科的比例。发展与状况的分析,而前者除了这些内容之外,还要分析研究其赖以存在的经济基础和立法基础,其所运用的方法论,表示其发展程度的原则和概念的运用情况,其据以存在的法学教育状态,法学主体即法学家阶层的状况,以及法学的学术研究氛围。最终价值目标等。在内涵方面,法学体系基本上是静止的。平面的,即法学体系是在法学发展到一定的阶段,形成为一个系统以后,再来分析其各个组成分支学科的合理性,以及如何保持协调以使法学成为一个有机的整体,更好地发展。而法学形态则注重于法学内部构成。组合的各种要素之间动态的。立体的发展变化上面,着重表现法学这门学科的状况和表现形态及它的产生与发展方面(当然,也包括法学结构的进一步完善方面),因此,法学形态与法学体系是反映法学内部构造以及发展规律的两个相互联系又相互区别的方面。笔者提出法学形态的问题,并不是玩弄概念游戏,而是试图在研究法学的构造与发展规律方面搞得更加细致一点,挖掘得更为深入一些。尤其是如同下面论述所表明的那样,在分析古代社会有否法学存在这一点上,法学形态理论有着法学体系理论所无法替代的作用。因为,在古代社会,其法学不管如何发达,几乎都只存在一个部门法学,或是刑法学,或是民(私)法学,用法学体系的理论去分析,可以说是无从着手的。

三

那么,根据上述法学形态的理论,世界历史上哪些国家和地区存在过法学呢?

让我们先来看看除中国之外的其他三大文明古国埃及。巴比伦和印度吧。

埃及是人类最早进入文明的地区,早在公元前4241年就发明了先进的历法(将一年分为三季12个月365天)。⑾与此同时,根据确实的史料,大约在公元前4000年埃及就创建了法律制度。⑿

根据当时埃及的法律(包括习惯法)的规定,国王是全国最高的统治者,每一块土地都属于国王,每一个臣民也属于国王,所有的法律与司法程序也都自他而出。⒀国王是惟一的立法者。据传埃及历史上最早的立法者是埃及第一王朝的创始人美尼斯(Menes,约前3200年登位)。⒁据现存资料分析,埃及已制定和颁布过一些成文法(国王立法),当时,法典(Codes)被安置在法庭当中法官前面的木牌上,供法官当场适用。非常遗憾的是,由于岁月的流逝,这些法典本身都已全部佚失,这对世界法律史来说,无疑是一个非常巨大的损失。⒂

当时,在埃及,司法与一般的行政的界限也不清楚。大约在古王国时期(公元前2780～2680年),在中央政府的法院之下,分设了六个大的地区法院,它们都由国王的大法官(chief

judge)领导,而在里面工作的法官则同时兼任着地区的行政官员,并且还都是高级僧侣。进入中王国时期(公元前2050～1880年),这种分设六大地区法院的组织形式开始消失,而至新王国时期(公元前1584～1071年),法院组织的变动就更加频繁。尽管如此,直到新王国时期,大法官的职位一直没有被取消。⒃作为国王的代表,他在国王的宫殿里主持日常的开庭事务。

到目前为止,我们还没有发掘到古代埃及法庭开庭审理案件时的起诉状和辩护状等史料,但已经占有了当时法庭上的一些原始记录。这些用古埃及文字书写在纸莎草纸上的法庭记录,是世界上到目前为止所发现的最古老的法庭记录,其年代大约是公元前2500年。⒄然而,根据已发现的史料分析,在埃及,尚未出现过关于法律的论文,而且它们也不可能存在。“⒅公元前525年,埃及被波斯征服,前332年,又被马其顿占领,前168年,埃及沦为罗马的附属国。这样,埃及奴隶制法的独立发展也就中断了。

根据以上对埃及法律制度的分析,我们可以认为在埃及,虽然公布过国王的法典,形成了一定的法院组织体系,司法审判活动也很活跃,但没有能够产生法学。⒆

以巴比伦地区,很早就出现了成文法典。公元前2100年前后,乌尔第三王朝的创始人乌尔纳姆(Ur_Namma,前2113～2096年在位)就颁布了乌尔纳姆法典。随后的伊新和拉尔萨等王朝,又颁布了苏美尔法典。苏美尔亲属法。李必特·伊丝达法典等成文法律。而公元前1762年由古巴比伦第六代国王汉穆拉比(Hammurapi,?～公元前1750)颁布的汉穆拉比法典,则使巴比伦地区的立法达到最高的水平。

从汉穆拉比法典的内容来分析,当时已存在比较原始的法哲学理论,如在该法典序言中,强调了君权神授,提出颁布法典的目的在于发扬正义于世,灭除不法邪恶之人“,⒇国王的任务之一是使公道发扬,以正直的法管理部落“。(21)在正文婚姻家庭等法律条文中,主张赡养生病之前妻终身的人道主义立场。(22)在结语中,又反复强调汉穆拉比的法律是正义的体现,他的司法判决和裁定是公正之道“,等等。(23)同时,汉穆拉比法典的整个内容,虽然是习惯法的简单汇编,但从其分为序言。正文和结语之三大部分的结构,从其条文按诉讼程序。盗窃。军人份地。租佃关系。雇佣关系。商业高利贷关系。债。婚姻家庭。遗产继承。奴隶买卖等有条理的排列来看,当时的立法技术也已达到一定水平。然而,虽然法哲学和立法技术都是法学形态的构成要素,但由于汉穆拉比创立的巴比伦王朝很快就被喀西特人灭亡(公元前1741年),巴比伦法的发展迅速中断,因此,零星的法哲学思想和立法技术没有能够导致法学的产生。到目前为止,虽然在汉穆拉比法典之外,我们还发现了一批巴比伦地区的官方文书和私人书信,(24)但无论是在考古发掘还是在现存文献的研究中,都未发现在巴比伦已出现法学的证据。

印度的情况与上述两个国家稍有不同。古代印度是一个宗教国家,其法律是在印度婆罗门教(公元前七世纪)。佛教(前六世纪)和印度教(公元四世纪)的产生演变过程中发展起来的。因此,一些具有法律约束力的文献,如婆罗门教时代的吠陀。法经,佛教时代的律藏以及婆罗门教。印度教的经典摩奴法典(约公元前二世纪至公元二世纪)等,本身就是宗教教律。附带说一句,尽管国内有些学者否认摩奴法典具有法典性质,但鉴于古代社会宗教教义兼法典的情况很普遍,如教会法的基本源渊是圣经。伊斯兰法的基本渊源是古兰经等等,将摩奴法典视为古代印度的基本法典也是可以的。

除摩奴法典。法经等法律和宗教合二为一的文献之外,在古代印度,也存在着一批由世俗的国王制定的法令。这些法令在孔雀王朝时期(公无前324～前187年)还曾上升为当时印度的主要法律源渊。此外,传说孔雀王朝的创始人旃陀罗笈多(Chandragupta,约公元前324～300年在位)的大臣乔底利耶(Kautiliya,生活时代约前300年)所著的政事论也被当时国家视为法典。(25)所以,认为古代印度没有由国家发布的成文立法的见解(26)也是不正确的。

除了法典和法令外,在古代印度也出现了法律思想。法哲学。日本学者白井骏在古代印度的刑法思想(白顺社1985年版)一书中,对以犯罪。刑罚和刑事诉讼为核心的古代印度的法律思想作了系统的研究。

但是,如前所述,法哲学和法律思想与法学并不是一回事,它们只是法学形态的构成要素。从目前所发现的古代印度留下来的历史文献来看,尚未发现一部法学论著。因此,在没有新的考古发现之前,认定古代印度不存在法学大概是不会错的。

在古代希腊,由于城邦制度繁荣的时间太短,各个城邦之间经常发生战争,立法也未能充分发达等原因,因此,在希腊只是产生了比较发达的法哲学和法律思想,尽管这些思想为罗马法学的诞生奠定了理论基础,尽管柏拉图的法律篇(the

Laws)被誉为西方历史上第一部法哲学著作,但在希腊,没有法典注释学,没有产生法学家,也没有形成系统的法学学科。(27)

在古代世界产生法学的国家和地区,主要是罗马。英国。西欧基督教会和阿拉伯国家。在古代罗马,由于商品经济的高度发展,成文法典的发达,法律与宗教的分离,法律教育的兴起,以自然法为核心的法学观的传播,职业法学家阶层的产生,以及百家争鸣学术研究环境的形成,诞生了西方历史上最早的法学。(28)在中世纪英国,虽然没有成文法典,但由于在十一世纪就发展起了通行全国的普通法体系,在十四世纪又形成了对普通法起补充作用的衡平法体系,开始了对判例的注释和对法律原则的诠释活动,因此,从十二世纪起,就出现了众多的法学著作,如格兰威尔(R。Granville,1130～1190)的中世纪英格兰王国的法和习惯,布雷克顿(H。D。Bracton,约1216～1268)的关于英国的法与习惯,利特尔顿(D。Littleton,1407～1481)的土地法论,福特斯库(Sir

John

Fortescue,活跃时期为十五世纪中叶)的英国法赞美论,爱德华·科克(Edward

Coke,1552～1634)的英国法概要等,形成了比较系统的中世纪英国封建法学。(29)中世纪西欧基督教会的情况也大体相同,由于从九世纪开始基督教会势力的扩张,教会法渊源的丰富,从十二世纪起就开始了对教会法渊源的注释。汇编和整理工作,1140年,出版了由意大利一所修道院附属学校的教会法教师格拉梯安努斯(Gratianus,约1179年去世)编纂的格拉梯安努斯教令集(也称矛盾之教会法令调和集),这部作品被认为是中世纪西欧的第一部法学著作。加上教会法教育活动以及神学法哲学体系的展开,逐步形成了一个比较完整的教会法学体系。(30)在阿拉伯国家,从八世纪开始,随着人们对其基本法律渊源古兰经和圣训等的编辑。整理。注释活动的展开,在社会上出现了一个教会法学家阶层,其著名者有哈尼法(699～767年)。马立克(约715～795年)。沙斐仪(767～820年)以及罕百勒(780～855年)等,出版了众多的教会法学著作,如马立克的穆瓦塔圣训集。沙斐仪的法源论纲等,出现了百家争鸣的局面,并形成了比较系统的注释教法学。(31)因此,尽管教会法和伊斯兰法是宗教和法律合一的体系,但由于出现了法哲学(尽管是神学的)。法典和法典注释学,因此仍然产生了比较发达的法学体系。

以上分析,证明法学的形成,必须具备一些基本的条件(形成要素),如果没有这些条件,即使有了法典,有了法哲学,也不可能产生法学。另一方面,以上世界各国的历史发展也证明,法学形态是非常丰富的,在具备了一些法学形态的基本要素的前提下,由于各国和各个地区的其他经济和文化条件的不同,可以产生许许多多形态各异的法学。(32)

那么,中国古代的情况如何呢?

四

按照法学形态的理论,中国古代无疑已经产生了法学。

首先,中国古代很早就出现了成文立法。据比较可靠的史籍记载,在春秋时期,就有公元前536年郑国子产(?～前522)的刑书,前505年前后邓析(前545～前501)的竹刑,前513年晋国的刑鼎等。在战国时代,又进一步出现了由魏国李悝(前455～前395)编纂的比较系统的法经(前407年)。秦汉以后,以秦国的秦律和汉朝的九章律为开端,历代的统一的成文法典更是绵延不绝。这些法典,不仅体系完整。概念术语明确,而且指导思想。立法原则。各种罪名和刑名以及从抽象的原则到具体案件的推理程序等等一应俱全。尤其是公元七世纪初制定颁布的唐律,其立法水平可以说在当时世界范围内都是数一数二的。

其次,与上述一点相连,中国的法典注释学出现得很早。因为有法律,就要执行;要执行,就必须对法律进行解释。因此,在一般情况下(国家未被入侵。灭亡,法制发展没有中断等),成文法典的持续颁布,法制的长期发展,必然导致法典注释学的产生,在中国,自公元前三世纪前后的秦国开始,就出现了比较明确系统的法典注释学法律答问。至汉代以后,各大经学家开始了以经注律的活动,法学作品丰富,法学名家辈出,著名者有郑玄。马融。张斐。杜预。刘颂。郭躬。陈庞等。晋书·刑法志说:当时注释法律者十有余家,家数十万言“。可以认为,中国古代的法律注释学,是除罗马之外世界上最为发达的形态。

再次,中国的法哲学出现得也很早,远在西周时代,就出现了天罚“。明德慎罚“等法哲学思想。到春秋战国时期,随着各个学派的崛起,百家争鸣的氛围的出现,中国古代的法哲学达到了一个鼎盛的阶段,无论是法家,还是儒家。道家。墨家。名家,都对法的起源。法的本质。法的作用。法与其他社会现象的关系,法。刑。律的关系,以及法的客观性。平等性。公开性。稳定性等问题展开了热烈的讨论,阐发了各自的主张。秦汉以后,关于法的本质。法与道德的关系,以及肉刑的废复。复仇是否可行。株连与反株连。亲属应否容隐。同罪异罚与同罪同罚。刑讯的限制与否定。司法时令说“的得失。赦与非赦等问题的争论始终没有停止。尽管这些争论中探讨的大多是刑法问题,但其中包含着的人们对法的根本见解这一法哲学立场是不容置疑的。

此外,中国古代的法律教育起步也比较早,早在春秋战国即已出现。据史籍记载,邓析就曾聚徒讲授法律知识,弟子多达数百人。虽然荀子教学生以儒家经典为主,但韩非和李斯在他那里学了法律则是无可否认的事实。秦始皇统一中国以后,虽然对文化采取了专制主义的立场,但从若欲有学法令,以吏为师“(33)来看,法律教育未曾中断。而三世纪魏明帝采纳卫觊的意见,设立律博士以后,中国的法律教育更是有了专门的组织,得到了国家的鼓励和支持。以后,虽然各个朝代的律博士称呼不一,所在部门经常变动,规模人数也不一致,但一直到元代,中央政府的以大理寺(隋)。国子监(唐。宋)为中心的高等法律教育一直没有中断过。法律教育的实施,对法律的制定。施行,对法律的学习。解释,以及对法律的宣传和研究所起的积极影响,是不可否认的。

最后,在中国古代法学研究中,所用的方法也是非常丰富的,逻辑的。历史的。社会的。比较的以及技术检验的,这些在张斐(公元三世纪中叶人)的律注要略。长孙无忌(?～659)等人的唐律疏义以及宋慈(约1186～1249)的洗冤集录中,都得到了充分的表现。同时,在法律原则。法律概念和术语的创制。阐明方面,中国古代的成就也是令世人瞩目的,张斐在上述律注要略中对20个刑法概念的诠释,以及唐律疏义对各种罪名。刑名的说明,其水平令今人都叹为观止。此外,在中国古代,与法典注释学和法哲学相关的其他学科也已露萌芽,如历代正史中的刑法志,实可算是一篇篇水平高超的法制史论文;管子一书中提出的仓禀实则知礼节,衣食足则知荣辱“,(34)不能不说已包含了法经济学的观点;白居易(772～846)等人的针对社会时弊而提出的法律对策的论文,也已经涉及到了法社会学的思想。当然,由于中国特殊的国情,上述这些思想未能发展成为近现代西方的法史学。法经济学和法社会学,而且在这里将它们相提并论也似有牵强比附之嫌。但这些思想对中国古代法学发展的促进作用是不可低估的。

通过上述分析,我们可以清楚地看到,中国不仅具备了法学存在的必备要素,而且具备了相应的各种一般要素。古代中国人在这个领域创造的如此丰富的思想文化成就,使我们无论如何也无法否认中国古代法学的存在。因此,笔者认为,中国古代不仅存在法学,而且还是一种比较发达的法学形态。

五

那么,为什么有些同志还是认为中国古代没有法学呢?看来,除了列出中国古代法学存在的表现之外,还必须阐明中国古代法学与其他各种法学在形态上的区别与特点,这样,我们才能对这个问题有更深一层的理解。

首先,让我们列表来比较一下中国古代法学与古代罗马法学。伊斯兰法学和近代西方法学在法学各形态要素上的相同点与差异。

法学形态对照图

以上所列虽然非常简单,但从中已可以大体得知中国古代法学的一些基本特点。

第一,中国古代的法学,是建立在小农经济为基础的封建经济基础之上的。在这种经济基础之上,商品交换不发达,宗法体制盘根错节,主要权力都集中在地主阶级的总代表皇帝手中,臣民只有义务而无权利,法律成为维护君主专制统治和确保社会秩序稳定。和谐的工具。这一切,都造成了中国古代法学的特殊风貌和基本性格,形成了与古代罗马以及近现代西方法学不同的特点。

第二,中国古代的法哲学虽然起步早,发展一以贯之,但它的基本立场在于论证法律在宗法家族体制中的地位,君君。臣臣。父父。子子之间的法律关系,法律在统治人民。平息纠纷。镇压敌对分子中对道德的辅助作用,而从来没有去研究如何保护国民(中国古代未曾出现过公民“,所以我们只能使用国民“一词)的权利和自由问题,也没有取得过独立于伦理和政治的地位。因此,中国古代的法哲学实质上是一种伦理法哲学。政治法哲学和刑罚法哲学。全面阐述中国古代法哲学的特点需要专门写篇论著,这里只能点出上述三个特色,以帮助我们理解为什么古代中国法学和古代罗马法学以及近现代西方法学有那么巨大的不同。

第三,中国古代虽然很早就出现了成文法典,并且在以后的发展中这个传统一直绵延不绝,但中国的法典,从春秋战国时代的刑书。刑鼎。法经,到秦律。九章律。魏律。晋律。唐律以及以后各个朝代的法典,都是刑法典或是以刑法内容为核心的法典,调整民事关系的私法规范很少,而且绝大部分民事法律规范是处理民事问题的刑法规范。(35)在这种状况下,中国比较发达的法律注释学只能是刑法注释学,它不是为如何保护国民的权利出谋划策,而是着重于研究如何更好地完善其律(律文)这个刑事镇压的工具。(36)这样,尽管中国古代的法律注释学十分发达,但其性格和面貌与古代罗马或近现代西方的却是大不相同。

第四,尽管中国古代的法律教育开始很早,魏以后在中央政府也设有进行法律教育的机构,但中国古代的法律教育,从来没有获得过独立的地位。在春秋战国时期,它主要依附于其他学术教育;在秦代,它只是官吏的附带职责;在汉代,它又成为经学教育的内容之一;魏以后,它也只是为选拔官吏而学习之科目的一种。即使在将法律教育作为中央高等教育内容之一的唐宋年间,当时律学也与国子学。太学。四门学。算学和书学等合在一起,且在人数和地位上也不如其他学科。如唐代国子学学生300人,太学学生500人,四门学生1300人,而律学生仅50人。(37)元以后,朝廷索性取消了中央政府的律学博士,从而使元明清的法律教育只能成为府县衙门中幕僚和胥吏中间一种学徒式学习方式。(38)中国没有出现如古代罗马时存在过的罗马。贝鲁特。君士坦丁堡法律学校那样的专门法律教育机构,也不曾出现过如中世纪西欧波伦那大学。巴黎大学。海德堡大学。牛律大学等法律教育组织。即使在后汉和魏晋律学最昌盛之时,法律教育也仅仅局限于民间的私塾类型。这一点,也是使中国古代法学在形态上大不同于西方的重要原因。

第五,以百花齐放。百家争鸣为表现形式的学术自由,虽然不是法学存在的必备要素,但却是法学发达和繁荣的重要条件。在中国历史上,曾经有过三次大的学术自由时期,一次是春秋战国时期,一次是魏晋南北朝时期,还有一次就是明清交替时期。但是,第一次时代还比较早,中国的成文法发展还处在初期阶段,因而这次学术自由对中国古代法哲学的形成有很大的帮助,但对法学的整体发展作用不是很大。尤其必须注意的是,由于中国国家和法形成的特殊状况,即中国国家与法是在部族征战中形成和发展起来的,所以,中国古代法一开始就带上了赤裸裸的氏族镇压的色彩,这样,围绕法的本质。法的起源。法的作用等问题的讨论也带有明显的伦理色彩。政治色彩和刑罚色彩。而第二次和第三次学术自由的时期,一是时间比较短,二是从秦代开始,中国进入了中央集权的政治体制,国家所能给于臣民的学术自由也是非常有限的。因此,中国古代法学事实上始终未能摆脱其作为政治附属物的地位。

第六,在古代罗马,法学的主体是形成为一个群体的职业法学家阶层,而在古代中国,职业的法学家数量并不多,绝大部分法学家并不专门从事法律教育和法律著述事业,而只是一批官僚,或者是文学家。哲学家,如东汉著名律学家郑玄(127～200)是官僚。经学大师,马融(79～166)是官僚。经学家和文学家,西晋著名律学家杜预(222～284),则是大将军。经学家,唐律疏义的主要编纂者长孙无忌是初唐的大官僚,其他法律思想家如韩愈(768～824)。柳宗元(773～819)和白居易等,也是文学家。哲学家和诗人。象担任法官职务又从事立法。法律著述的郭躬(公元1～94)。张斐。陈宠(?～106)等,人数并不多。而完全不担任官职,专心致志于法律教育和法律研究的人,如古代罗马盖尤斯(Gaius,约130～180)那样的法学家更是凤毛麟角。因此,中国古代独立的纯法学理论著作很少,有相当多的作品往往是法学。哲学。文学。经济互相混合,如管子。韩非子等。即使是最为完善的唐律疏义,也主要是法典注释型作品,象上述古代罗马法学家盖尤斯的法学阶梯那样的法学理论体系著作,中国一部也没有。

从上述六点(当然还有其他一些方面)可以得知,为什么在本文一开始时笔者就说中国古代无法学的观点在一定意义上是正确的。因此,与古代罗马和近现代西方相比,中国古代的法学确实是一种完全不同的面貌,完全不同的风格,如以古代罗马法学和近现代西方法学为参照系,那么中国古代确实没有法学可言。但是,问题也出在这里,如上所述,法学是一个有机的整体,是一种由许多要素组合而成的体系,具有丰富多彩的形态,它不可能是一种模式,一种样态。我们不能以古代罗马或近现代西方的法学作为标准衡量世界其他国家是否存在法学,认为凡是与其相同者,就是法学,不同者,就不承认是法学。如果只有以正义为核心的法学“是法学,那世界上的法学形态不是太单调了吗?研究世界法学史不是太容易了吗?很显然,中国古代法学与古代罗马法学以及近现代西方法学的不同,不是是“还是不是“法学的区别,而是法学形态的区别。就像文化一样,我们不能说由于中国的文化与西方的文化之间存在着巨大差异,就否认中国文化的存在。

事实上,法学的完善形态只是在现代社会才存在。古代罗马的法学,其实也存在着诸多缺憾。比如,即使是它最为发达的私法学,许多概念术语也是很原始的。它虽然有法人制度和法律行为的萌芽,但却没有法人“这一对商品经济来说是至关重要的概念,也没有法律行为“这一对法律主体的活动和法律关系的形成而言是极为重要的概念,这两个概念都是迟至十九世纪初叶德国历史法学派崛起后,由德国法学家胡果(G。Hugo,1764～1844)提出,并经由其弟子萨维尼(F。C。von

Savigny,1779～1861)和普赫塔(G。F。Puchta,1798～1864)以及祁克(O。F。von

Gierke,1841～1921)等人的阐述,才发展起来的。但在罗马法学中没有法人“和法律行为“的概念,责任并不在罗马法学家,因为当时还没有创制出这两个概念的条件。此外,古代罗马也没有宪法学。行政法学和刑法学,没有法医学,没有法史学。法社会学和比较法学,因为所有这些学科都是近代以后,随着社会的发展。文明的进步。国家机器的完善才一步步形成的。我们不能说因为罗马法学与近现代法学之间存在着这种区别,就否认古代罗马存在法学。事实上,无论是古代罗马法学,还是古代中国法学,都只是一种残缺的法学形态,因为它们都未完全具备法学形态所要求的全部要素。完整意义上的法学形态是近代以后才在西方出现的,而且这种完整也是一个变化的概念。从今人的眼光看来是完整的,以后人的眼光来观察就可能是残缺的,因为法学的发展永无止境。

这里的问题是由于罗马法学是直接建立在简单商品经济之上的,它当中包含的体现商品经济发展规律的成分与近代建立在复杂商品经济之上的资产阶级法学之间有着内在的。必然的联系,所以,古代罗马法学与近现代西方法学之间有着诸多共同的东西,能够为后者所继承,而其法学形态也容易为人们所认同。而中国古代法学,因为是建立在封建的小农经济之上,所以到近代随着这种经济基础被资本主义商品经济所摧毁,建立在其上的法学形态便理所当然地为建立在资本主义商品经济之上的近代西方法学所取代。然而,这并不等于中国古代不存在法学,或中国古代的法学不是法学“。

六

法学形态的理论,具有重要的理论和实践价值。其意义不仅仅是在证明中国古代有否法学这一层面上,而且对我们加深认识。理解法学的内在结构。本质和发展规律,也都有重要的指导意义。比如,通过对当代法学形态的分析,我们就可以知道,我们的法学结构。法学体系并不十分合理,主要表现在理论法学研究的严重滞后。的法哲学研究。法史学研究和法社会学研究以及比较法研究等,与发达国家相比都有很大的差距,尤其是我们的部门法学,理论和实践的脱节十分严重,研究水平也不高,几乎成了清一色的法典注释学。如何结合法制建设的实践,来探讨各个部门法中的理论问题,即创立一般所说的部门法哲学,将是摆在我们面前的一项重要任务。(39)又如,通过法学形态的理论,我们可以知道,在培养职业法学家队伍的任务十分迫切,提高法学工作者的主体意识和独立意识,提高法学工作者的创造性和探索精神,都是摆在我们面前的需要抓紧解决的问题。再如,如何营造法学研究中的学术氛围,给予法学工作者以自由研究学术问题的权利,鼓励法学研究中的百花齐放和百家争鸣,提倡多种研究方法的并用,以及深入进行法律教育管理体制和教学内容等方面的综合改革等,也都是我们所应当关注的课题。

星号华东政法教授。

①沈家本:历代刑法考,中华书局1985年版,第2143页。

②陈顾远:中国法制史,商务印书馆1934年版,第42页。43页。

③梁治平:寻求自然秩序中的和谐_中国传统法律文化研究,上海人民出版社1991年版,第286页。

④张中秋:中西法律文化比较研究,南京大学出版社1991年版,第233页。

⑤同④引张中秋书,第234页。

⑥⑦参阅何勤华:汉语法学“一词的起源及其流变,中国社会科学1996年第6期。

⑧这一点区别于其他人文科学形态,如哲学。文学。美学等。因为法律是强制性的社会规范,它被作用于人们的行为,而法条注释(在判例法国家是判例及其原则的注释)是使法律规范有效地作用于人们之行为方式的必不可少的手段,因此,作为研究法律之学问的法学,必须有法条注释这一部分,它是判断有否法学的必备要素。

⑨三分说,是指法学体系由理论法学。部门法学和技术法学(如法医学等)三大部分组成;五分说,是指将法学体系分为五个分支;法哲学。法史学。部门法学。国际法学。技术法学;七分说,则是将法学体系分为理论法学。宪法行政法学。民商法学。刑事法学。诉讼法学。国际法学和技术法学七个部分。由于这三种理论的倡导者人数较多,这里就不再一一列举。读者可参阅当时各主要的法学杂志。

⑩余先予。何勤华:大众法学常识,上海社会科出版社1987年版,第59页。

⑾翦伯赞主编:中外历史年表,中华书局1961年版,第1页。

⑿John

H。Wigmore,A

Panorama

of

the

Worlds

Legal

Systems,Vol

I。P。12。West

Publishing

Company,1928。

⒀Ibid,P。13。

⒁Ibid,P。17。

⒂Ibid,P。18。古代埃及的法典虽然没有留传下来,但国外学者的研究表明,国王颁布的法典和法令是存在的。有些学者提出的埃及没有制定和公布成文法“(见古棣。周英著法和法学发生学第372页,中国人民大学出版社1990年版)的观点是不能成立的。

⒃S。Haley

Allen,The

Evolution

of

Governments

and

Laws,Vol

I。P。133。Princeton

University

Press,1922。

⒄John

H。Wigmore,A

Panorama

of

the

Worlds

Legal

Systems,Vol

I。P。32。

⒅Ibid,13。

⒆据美国学者威格摩尔的叙述,在古代埃及,曾出现过法哲学思想,如关于司法正义的观点等。见John

H。Wigmore,A

Panorama

of

the

Worlds

Legal

Systems,Vol

I。PP。13～17。

⒇外国法制史资料选编上册,北京大学出版社1982年版,第18页。

(21)同前引⒇书,第20页。

(22)同前引⒇书,第35页。

(23)日本学者平野秩夫于1969～1970年间,在名古屋大学的法政论集第45～50卷上曾连载发表了上古东方法哲学史觉书一文,内中比较详细地论述了古代埃及和巴比伦和法哲学思想。这是笔者所见到的中日学术界至今所发表的唯一的一篇关于古代东方法哲学的论著。

(24)B。H。狄雅可夫。H。M。

尼科尔斯基编。日知译:古代世界史,中央人民政府高等教育部教材编审处1954年发行,第83页。

(25)林榕年主编:外国法制史新编第121页,群众出版社1994年版。

(26)参见前引⒂古棣。周英书,第378页。

(27)关于古代希腊没有产生法学的原因,详细请参阅何勤华:西方法学史第1章,中国政法大学出版社1996年版。

(28)同上书,第2章第1节。

(29)关于中世纪英国法学的详细情况,请参阅上引书,第6章。

(30)参阅上引书,第3章第3节;[美]伯尔曼(H。J。Berman)著。贺卫方等译:法律与GM_西方法律传统的形成第4。5。6章,中国大百科全书出版社1993年版。

(31)关于伊斯兰法学研究的详细情况,请参阅高鸿钧:伊斯兰法及主要流派,外国法译评1996年第1期;吴云贵:伊斯兰教法概略,中国社会科学出版社1993年版。

(32)在古代和中世纪,存在法学的国家还有日本。因为在中世纪日本,已经存在比较系统的法典(如701年的大宝律令。718年的养老律令以及1232年的御成败式目等),有法典注释学(其代表作是九世纪面世的令义解。令集解以及十三世纪以后出现的各种关于御成败式目的注释书),也有法哲学_以中国儒家思想为核心的律学世界观。因此,虽然日本古代没有出现法学“之名,但已存在法学“之实。

(33)史记·秦始皇本纪。

(34)管子卷一:牧民第一·经言一。

(35)关于中国古代民事刑法化的详细论述,请参阅前引④张中秋书,第85页以下。

(36)当然,中国古代法律注释学中也有许多关于正确适用法律条文。正确定罪量刑及防止出现冤假错案的论述和技术,但可惜的是,由于中国古代的特殊国情,上述这些内容,都被包摄在法律的刑事镇压的工具属性之中了。

(37)张耕主编:中国政法教育的历史发展,吉林人民出版社1995年版,第23页。

(38)这一点,张伟仁先生在清代的法学教育(载台湾大学法学论丛第18卷第1。2号,1988年)中有很好的阐述,请参阅。

(39)这方面,我们已经做了一些努力,如出版了陈兴良的刑法哲学(中国政法大学出版社1992年)。徐国栋的民法基本原则解释(同上出版社1992年)。王利明的侵权行为法归责原则研究(同上出版社1992年)以及梁慧星的民法解释学(同上出版社1995年)等。此外,最近李锡鹤的论民法精神(载法学1996年第7期)一文,也在这方面作出了可贵的努力。