一．该怎样理解法治?

对于法治有两种根本不同的理解。一种把法治看作实现国家秩序或社会治安的手段,另一种认为法治的核心内容是保障个人自由和权利的需要而对国家权力施加必要的限制。

前一种法治观是多数中国人都耳熟能详的。从上古时代起,明。察民意。制而用之谓之法“的统治工具论观论文网念就已经深植人心。后来的文人策士们说得露骨一点的,则谓设法度以齐民“;说得含蓄一点的,则谓法者,治之端也;君子者,法之原也“,务以德善化民“。总而言之,法律只是用来管束老百姓的。虽然到了近世也可以发现一些弥足珍贵的民权思想萌芽。例如在明代,方孝儒就曾经就守法求治当中的利民与利君。良法与恶法。公共性与私益性之间的关系写下如此一段精彩的文字:

……夫法之立,岂为利其国乎?岂以保其子孙之不亡乎?其意将以利民尔。故法苟足以利民,虽成于异代,出于他人,守之可也。诫反先王之道而不足以利民,虽作于吾心,勿守之可也。知其善而守之,能守法者也;知其不善而更之,亦能守法者也。……举天下之好恶之公皆弃而不用,而一准其私意之法,甚则时任其喜怒而乱予夺之平,由是法不可行也。……“

黄宗羲更大胆直言在专制君主的统治之下,其所谓法,有一家之法,而非天下之法也“。尽管有这些民权思想的萌芽,社会的主流意识形态一直在漠视民权的诉求。对此粱启超的有关见解很中肯,他指出:成文法之起原不可确指,然以数千年之思想往往视法律与命令同为一物“。

不言而喻,后一种以权利(right)限制权力(power)的法治观来自社会的现代性及其制度设计。根据现代法治主义的各种理论,国家权力的行使必须依照通过某种民主程序订立的宪法(无论是成文的还是不成文的),并且要求所有的社会活动在形式和实质这两个方面都符合宪政精神,不仅对于个人的违法行为。而且对于任何违宪的政府举措及法规都可以通过司法救济等方式予以纠正,以保障每一公民的尊严。自由。权利。社会正义以及法律体系的安定性。至于哪种具体的制度模型更能有效地实现上述目标,要视不同国家的文化传统和现实条件而定,不可一刀切。由此可见,主张现代法治决不等于就是主张单维进化论。其实,现代法治构思本来就是包含多元化契机的。但是,如果曲解法律秩序的多元性和地域性,连上述最基本的共性目标本身也不予认同的话,何必玩弄概念游戏,侈谈什么现代化的法治!在我看来,今天讨论在中国推行法治,前提当然是要限制滥用权力的政府行为(有结构性腐败的大量事实可以为证),首要的任务当然是要解决有序化社会生活整体的合法性。正当性问题(有新兴宗教或次级文化权力关系如火如荼伸张势力的大量事实可以为证),而决不能仅仅归结为所谓功利性的“对秩序的呼唤“,或者只是对作为现实状态的秩序进行法律形式上的被动性追认。“

在二十世纪,虽然政治发展的过程极其曲折,但对于法学界来说,中国制度变革的目标模式大体上还是清楚的,就是从前一种法治观转向后一种法治观,探索在限制国家权力同时提高国家能力的适当途径。然而,最近中国政治学界和法学界,却出现了一些反其道而行之的迹像。有人不是适应时代需求去解构成为中国社会秩序的病灶的传统性权力关系,而是急不可耐地先去解构以限制权力关系为宗旨的现代法学理论及其制度框架;也有人不

是在中国本土资源中发掘与现代自由民主相通的矿脉,而是在本土资源中寻找社会强制的合理性_虽然巧妙的修辞技巧能够在相当程度上掩饰特定的价值偏好。这是为什么?个中的原因非常复杂。撇去权力关系再生产的逻辑。犬儒式的精神状态以及急功近利的形而下动机不谈,还有三种要素特别值得在这里提出来认真讨论,即(1)现代法治秩序的建构屡试不成,让法学界的部分人士在心灰意冷之余倾向于逆反性选择;(2)后现代主义的流行使当前中国知识分子圈内失去了变革的共识以及确信无疑的目标参照物;(3)1990年代以来中国现代市场经济发展的初步成果大大增强了受惠者的自豪感以及爱屋及乌的情绪。

中国在进行自我“或本土“的现代法治秩序的建构时离不开西欧这个他者“,无论是在寻找改革榜样的意义上,还是在确认已有成就的意义上,甚或是在抵制变动的意义上。显而易见,在根据改革所需而引进西欧某些制度之际,首先不得不承认对方有先进之处。相反,如果为了本民族中心的虚荣要顾影自怜一番,为了现状的稳定要故步自封一阵,则不大可能去做那种似乎长他人志气。灭自己威风“的事。另外还有这样的情形,在改革目标迟迟不能达到时,自我“与他者“的关系就会复杂化,或者加深对自我的重新认识和反思以便通过更加现实主义的制度安排争取改革的成功,或者单纯归罪于他者的不是,甚至反过来自以为是。发出类似王婆卖瓜的吆喝声。

关于后面的情形,可以试举一例加以说明:在美国的确存在着种族歧视,其中很典型的具体表现就是主流社会的舆论总是认为黑人更倾向于常习性犯罪。黑人,尤其是善良优秀的黑人当然对此愤愤不平,除了通过教育和改革提高整体素质方面外,还致力于批判和消除上述偏见。在这个过程中,人们往往引用不同的统计数据来说明部分阶层黑人惯犯较多的事实无法推导出一般性命题,也大力揭露逼迫黑人犯罪的社会条件。然而,当有人推动黑就是美(Blackisbeautiful)“的运动时,被煽动起来的狭隘种族情绪就开始压倒理智,社会关注点从如何纠正偏见的方面转移到对偏见对象如何进行价值判断的方面。具有讽刺意味的是,正是在这种情形下,作为偏见基础的关于对象本质的界定或者现有的西方知识霸权反倒得以维持。为什么?种族歧视者们也许会这么说:瞧,那些黑人自己也承认像我们所说的那么黑。这证明了黑就是黑。至于黑人要说黑就是美,而把不黑反倒看成是丑,完全可以悉听尊便“。其结果,在极端的种族歧视者与偏激的反种族歧视者之间形成了某种奇妙的共犯关系:据弃一切与关于对象本质的界定所不同的表征以及变化的契机,甚至把那些,与种族主义者和黑就是美“运动家共同设定的关于典型黑人形象的指标,有所不同的其他黑人都蔑称为巧克力夹奶油馅甜饼(oreos)“与被边缘化的新加坡人骂推动社会改革的精英集团是黄皮白芯的香蕉“,阿Q在爱了国搞了GM之后回过头来呸一声假洋鬼子“是同样的意思。“

围绕中国法治问题,与上述自我与他者之间关系复杂化不同状态相仿佛的现象也隐约可见。但是,不同于黑就是美“。文化大GM就是好“之类的标语口号,在现阶段的中国,后现代主义的话语膨胀既可以凭空制造出一件又一件皇帝的新衣“,也使社会转型阶段那种剪不断,理还乱,是离愁“的局面确实变得更加复杂化了。而在被形容为恶魔推碾“(珀兰尼KarlPolanyi)的现代化过程中,因合理主义和纪律的挤压磨合而产生的剧痛,往往使反现代和解构的各种直觉性诉求也很容易得到草根“运动的呼应。于是我们不得不在讨论现代法治问题时也涉及后现代思潮。

对后现代的理解因人而异。如果你硬要问在哪里可以看到最典型的后现代现象,我只好回答:就在后现代主义者们此亦一是非,彼亦一是非“地高谈阔论后现代的场合_那种充满颠覆性和不确定性的语言游戏,那种精神上的无政府状态,那种民粹主义式的氛围,恰好充分体现了后现代的基本宗旨。虽然后现代思潮否定现代的合理主义范式,但并没有意图甚至没有能力来提供新的代替性范式。后现代主义所强调的主观性的解放。对差异的宽容。脱中心。平面化等等,其实大都是现代自由主义或个人主义的浪漫的或者极端的体现。如果缺乏把权力分立的政治多元性以及人格独立的价值多元性这样的前提条件,就很难构思出把自由意志作为批判法制的标准这样的抒情诗来。因此,后现代或许能够导致现代结构的变质,却决不可能导致现代结构的变革。对于多数后现代主义者来说,实际上批判比建设更有意义。例如德里达(JacquesDerrida)在论及法律秩序时就公然宣称解构即正义“。似乎他给正义作出了新的定义,其实不是,他同时也告诫道,人们既不能亲身经历正义又不能直接话说正义。这很像中国那句曾经风靡一时的名言:造反有理;破字当头,立也就在其中了“。可想而知后现代的相对化正义观类似偈语禅机,是十分玄虚的。问题是解构之后怎么办?否定了理性主义的现代“(托尔敏StephenToulmin),也否定了现代的纪律性“(福柯MichelFoucault),还否定了普遍主义的雄心,甚至更进一步否定了客观标准,在这样一种相对化和极端私化的解放区“,社会的公共性还能够重建吗?凭什么作为价值根据来形成新秩序?这些问题对于后现代文学或许并不重要,但对于后现代法学却是无可回避的。

根据闵达(GaryMinda)的研究,所谓后现代法学主要由1980年代以来盛行的五大法学运动构成,它们分别是批判法学研究。女权主义法学说。法与经济学。法与文学以及反种族歧视的权利论。的确,这些法学运动的理论背景和主张有很大的差异,但在挑战现代法治主义。强调差异和主观性价值判断等方面表现出明显的共通特征。有力量对比的政治化。也有利益交换的市场化;内反父权(夫权)。外反霸权;从结构功能转向语言游戏,从理性思维转向故事思维等等,所有这些都非常典型地反映了后现代状况的不同侧面,显示出最有代表性的多元格局。因此,我认为阂达的分类整理框架还是可以认同的,也与其他领域的后学“谱系大致相吻合。在对五大法学运动进行具体考察之后,可以发现后现代法学的基本主张既不是现实也不是理想,归根结底不过仅仅提出了可以用来质疑和批判法与社会的现代性的某些观察角度。因此,后现代主义不是对现代的替代而只是对现代的反思。后现代法学的反思当然不是无意义的。所以,我说过要把后现代法学作为解决中国法制现代化的结构性难题的一条辅助线。但是,如果不适当地夸大了这种意义,唯独使对普遍性的否定本身变得普遍化起来,如果反思和批判被限定于现代法治而不适用到人治及其他本土性传统和社会现实,甚至自觉不自觉地通过后现代的转向“和精巧的淫荡“(habHassan语)完全站到现代的对立面上,阉割后现代进一步承认个性的精神,那么无论对法治的运作实践还是对理论体系(包括后现代法学本身在内)的发展都会带来或大或小的灾难。

需要留意的是,后现代主义在中国的流行还与国内外政局息息相关,带有非常浓厚的保守主义色彩,这与欧美社会的自我反思。自我批判式的后现代思潮之间存在着本质的不同。造成这种特征的主要原因是:许多中国后现代主义者其实是在萨伊德(EdwardW．Said)的东方主义以及柯恩(PaulCohen)试图改变中国历史研究范式的尝试中才真正找到自己对彻底否定客观标准这一后现代主义命题的兴奋点和立足点的。这里的问题不在于萨伊德。柯恩等对西方主流话语的霸权提出的可贵挑战是否应该给予肯定,而在于一部分人放弃了对认识论方面进行深入考察的责任,转向围绕文化价值偏好作无谓的争吵以便引起人们的瞩目或者小圈子内的起哄,甚至陷入_并且随着中国现代化的改革开放所带来的经济实力增长而越来越陷入_某种丧失了分寸感的自吹自擂的陶醉之中。这与萨伊德。柯恩们的宗旨其实相去甚远。这也与国内知识分子以及民众当中存在的那种强调把未竞的现代化改革继续进行下去的立场发生冲突。结果是自1970年代末以来在中国社会已经确立的关于改革开放的现代化共识终于破裂。如果这种破裂能够促进国内社会多元化。对现状的反思以及在此基础上重建公共性,当然值得欢迎和庆幸。但是,在从迄今的中国后现代主义者们对人不对己的批判性话语里,我们看到的只是少数狂猖者一本正经地要把历史和地球统统都放在他自己灌了水银的秤盘上去,匆忙称量一下,并以祖国“。人民“的名义作出最终审判的滑稽,除此之外,还找不出太多令人置信的坚实根据。

的确,现代法治主义自1970年代中期起出现了某种程度的正统性危机,正在经历批判和反思的考验。但是,我们如果因此油然产生一种倒错的胜利感,觉得人治也是可以推崇的,甚至连七出三不去“也有道理,那就未免要贻笑大方。这么说并不意味着笔者反对重新认识中国法的历史经验,也不意味着对传统文化持全盘否定的态度,更不意味着对欧美式现代法治主义的某些缺陷以及多元进化过程中的非普遍性一面视而不见。我要强调的只是:后现代最重要的本质在于批判,特别是对一定社会中的强势话语的批判(这正是现代知识分子的神圣使命,也符合中国君子所推祟的道统观)。当这种批判变得只针对弱势话语,只适用于现代化的文本而不适用于传统文本时,就会滑向保守主义,使中国失去反思和改革的能力。中国面临的时代任务是在激进的GM后留下的制度空白之处从事现代法治秩序的建构,这一现实需求有目共睹。置这样的国情条件于不顾,反倒在现阶段的中国大谈特谈现阶段的欧美学术圈所关心的解构“问题,盲从空虚的话语流行,仅仅满足于在别人的自我批判的论点中搜索自我表扬的论据,这些廉价倾销的舶来品,即使改头换面采用了地方风味小吃“的包装纸,除此以外究竟还有多少附加价值呢?

不言而喻,全球一体化的趋势要求共时性议论和新视野,社会变革也往往需要通过对文化传统的再解释的方式进行。但如果太拘泥于社会价值层面的拾杠,只会演变成话语霸权的争夺和或有或无的僵局,缺乏建设性契机,更难在大范围内达成基本共识。而如果太拘泥于特定语境的关照,以阅读诗词的思维模式来阅读法律,并忽视根据自我的经验而形成的合理性评价标准怎样才能与他者共有的问题,又会受缚在某一种狭隘。封锁的意义之网“(布迪厄PierreBourdieu)里,或者在被维特根斯坦(LudwigWittgenstein)描述为由隘路和广场。旧屋和新房以及先后增筑的庭院宅府等构成的语言古都的迷魂阵“中丧失方向感,既不能与对象保持距离,也没有合理化的交通规则和可比性的参照体系,各家各户都关门自闭在各自特有的话语空间里,多元文化主义的壁垒遮断了公共性对话的机会。在已经设定了这样的情境和语境之后还要再谈什么咸与遵循的法治秩序,岂不是成心要造一座与现实可行的制度脱节了的空中楼阁吗?

为了使有关法治的讨论不陷入相对主义的迷宫或者势不两立的僵局,真正具有可以跨越复数文化或者包含复数涵义的多元性,以下我将把关注的焦点从价值论转到与多元主义相洽的认识论。首先回到吾日三省其身“(孟子)。认识你自己“(苏格拉底)这样的哲学源头,即一切怀疑。反思的出发点,对中国传统的社会秩序以及法律制度进行批判性的重新认识和解释。但是不同于所谓语境论(PerspectiveRationalismorContextualism)“,我尝试把涉及特定语境的个人观点与集体观点。内在观点与外在观点加以区分,在强调自我或本土的经验基础的同时也强调他者或域外的经验以及双方的互动关系,以保持自我在与他者相遇时的精神结构上的弹性和开放性,避免偏狭和冥顽不化。我认为,只有以开放的心态迎向他者。寻求共同语言和共同关心,并在此基础上通过对话或沟通来克服多元性造成的不知(pluralisticigno-rance)“和失语症或自闭症,找到互补互利的机遇,才能充分享受那种远远超越了自我经验。本土经验的丰腴资源,才能探索出一条为中国建设既符合国情。又接轨国际的法治秩序的新路径。

总之,在一个不能对他者充分开放的语境里,我们没有机会真正理解当代中国所追求。所需要的现代法治,也很难有说服力地阐述具有本土特色的法理。更何谈有效地推行适应全球一体化时代的法制改革。

二．对中国秩序原理的反思之反思

或许有人会认为,自从五四运动“以来,中国社会意识形态的主流正是对传统文化的反思。批判乃至否定,因此关键的问题不是他者的缺位,而是自我的丧失。这种看法表面上有道理,但实际上却并不能成立。问题是对他者和自我作了什么样的本质界定。过去的历史巨变主要表现为价值体系的简单逆转,是一个不断过激化的过程,总的来说缺乏认识论层面的冷静思考。何况在这个过程中登堂入室的他者是以否定现代的方式出现的极端理性主义模式,在那种既针对传统。又针对现代的双重意义上的GM和不断GM的背后,其实是让民粹主义式的价值判断和通俗文化变成了新秩序的核心,让固有的保守基因以最先锋的方式反复发作由此可见,对二十世纪中国的反思和批判进行再反思和再批判是非常必要的。

然而,法学方面的反思之反思。批判之批判,似乎还没有来得及让一个现代法治的结构定形,强调主观性。否定客观性。对规范系统和职业群体进行解构的后现代思潮就已经汹涌起来了。这倒不是由于里的某些教授与法院里非科班出身的大批审判员之间在与欧美的新左派“以及批判法学比赛谁更激进方面达成了什么共谋,而是由于现代法治在中国的确难以推行。收效微弱,甚至还出现了各种乖房现象。例如,要审判独立“,结果却眼见得司法腐败乘机蔓延;要加强公民的权利意识,结果冒出个玩弄法条的高手王海靠打假诉讼致富,让人啼笑皆非。在这样法律与社会的隔阂过大的情况下,清静无为的达观或者把一切都相对化的主观主义于是乎很容易发挥影响,就像拿破仑法典实施百年之后,理想和现实的差距日益明显,导致法国突然流行在法律之外需求秩序和正义的所谓马尼奥现象(lephenomeneMagnaud)“一样。在1940年代,中华民国的法典不能渗透到农村,西北GM根据地的司法管辖范围内马锡五审判方式大受欢迎,或多或少也可以发现类似的道理。当然,除了这两个马青天“在法律价值论层面逆反的个人行为方式外,也还可以存在其他更合理的选择,特别是在重新认识和反思现实条件的前提下进一步改善现代法治的制度安排。笔者持后一种立场。