[内容提要]由于人类认识能力的有限性与认识对象的无限性之间的巨大鸿沟,不确定性始终是人类社会生活必然面对的基本问题。法律,是人类为克服不确定性而拣选出来的应对手段之一。籍此,把义务,尤其是不能为的义务作为社会主体的行为边界,并通过发展法律的一般性特质来构建确定性的社会生活的做法一直左右着法律治论文网理的理念和实践。近代以来的科学技术进步使法的确定性出现了问题并遭遇批判。在这个问题上持有一种相对的态度和立场将有利于我们在重建现代化的努力中深化对法的确定性的关切,重塑法的确定性权威,并在反思性认识基础上坚持一种融会了经验和理性的法治之路。

[关键词]不确定性/法的确定性/法律的一般性

不确定性是人类认识能力的有限性与认识对象的无限性之间对立的产物,是认识对象在人的视野里不能充分反映所致。有限与无限之间的紧张注定了人类自择穴而居时就开始面对各种各样不能完全认识。控制。驾驭和难以预测的风险。虽然经验和知识的累积不断增强着人的能力与信心,但是,绵延不绝又总是不期而至的新问题却依旧抖搂出人类智慧在无限面前的局促和无奈。不确定的境况深深影响着人类的生活,由于不确定性,人们无法对生活整体中的许许多多的未知事物进行控制,这些东西永远导致了一种精神上的严重不安“,[1](P12)这就是恐惧。从原始住民对生存斗争中的不确定性怀有深深的恐惧“开始到现在,人们仍然无时不在恐惧之中,无处不在恐惧之中“。①P51)然而,不愿束手待毙似乎是上帝为人所作的命运安排,试图通过各种延展性能的工具和手段驾驭不确定性,从而摆脱萦绕我们心灵的恐惧的追求与实践始终主导着人类文明发展的历史。法律,作为这个历史画面中的重要部分,自然承担着克服不确定性,保证人类社会生活的连续性。一致性和稳定性的历史重任。

不确定性也是人们在法律生活中必然面对的问题。在法学中,不确定性对司法的影响一直受到广泛的关注,以至于在论及不确定性时,一般都从司法的角度认为不确定性是指对法律规则的含义和它们应该如何于适用特定案件中缺乏确定的认识“。[2](P382)司法是法律生活的重要领域,司法的不确定性的确是我们应该认识和分析的。然而,不确定性对人类法律生活的影响不仅仅是司法,它是全方位的,涉及到了法律的观念。制度。行为等各个层面。就基本方面而言,它不仅左右了人们的思想进路,而且操控着法律发展的必然性脉络,使法律发展在各个阶段都打上了与不确定性作斗争的深深烙印。特别是,当我们在饱经现代社会不断涌现的错综复杂问题的折磨和面对后现代思潮的激烈抨击。淋漓解构和彻底颠覆之后,已无法否认并更清醒认识到,17世纪以来的现代化努力在使基础性。普适性。同一性。一元性。合理性。确定性等现代性因素成为现代社会理性的价值追求时,其话语也不自觉地带有一种绝对或真理意义时,今天通过追溯历史,分析不确定性在法的产生。发展过程中对法律理念和制度建设发生的深刻影响,探究人类生活的不确定性境况对法律的基本建设作用,这对修正具有霸权性的法的确定性话语,重构我们对错综复杂的法律现实的理解和认识,并在反思性认识基础上坚持一种融会了经验和理性的法治之路具有非常重要的意义。

一。不确定性对法律生成的本源意义

法律的产生和形成是一个漫长的过程,对其必然性的揭示和特点的分析有很多视角,如理性。正义的价值分析和阶级。国家的实证分析等。恩格斯从阶级分析的视角认为:在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样一种需要,即把每天重复着的生产。分配和交换商品的行为用一个共同的规则概括起来,设法使每个人服从生产和交换的一般条件,这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。“[3](P538_539)恩格斯的分析是以法律的物质制约性为前提,即法律受到生产力。生产关系等社会物质生活条件的制约。物质制约性当然是重要的,但从整个人类生活的场景来看,它对法律产生的意义仍不具有根本性,因为它毕竟只是人类生活境况的不确定之表现而已。不确定性,作为人类社会生活的基调,对法律的产生和形成才具有本源意义。在这个意义上,我们可以说,法律的产生和存在是人类克服不确定性的需要,法律是人们拣选出来的用来应对不确定性的手段。当然,在这个过程中,人的经验积累和认识深化非常重要,只有这种积累和深化到一定程度,如能将对象的范围和性质在一定条件下予以明确,并以规则的形式确定下来,作为进行可控性生产和生活的一般或基本条件,法律才可能出现。当一般意义上的规则被赋予了一种更有效的权威性,即成为法律后,社会关系的连续性。稳定性和有序性进一步增强。与此相应,人们的焦虑感不断减少,安全感增加,生活的信心和勇气得以焕发。

在法律的幼年期,义务要求,尤其是禁止性的义务要求在法律中不仅普遍,而且发达。对此,人们的一般解释是,禁忌是法律的源头或前身。的确,法律是从原始人的禁忌,尤其是早期的宗教和习惯禁忌中走出来的,[4](P316)禁忌成为早期,乃至以后法律的主要内容不足为奇,何况法律存在本身就是禁忌的一种标志。但这些都只是现象并不是原因,其原因是不确定的生存境况使然。

早期人类对不确定性的最深刻感受莫过于环境的不确定性,鉴于当时的生产力和人的智识水平都很低下,人类在自然力面前软弱无力。在这种情况下,作为一个被动的承受者,避免身体和心灵受到伤害和摆脱不确定性带来的恐惧和害怕的最简单也是最有效的方法是躲避自己所不了解的事物,所谓三十六计,走为上计。具体作法就是划禁区,即把无法把握和控制的领域确定为行为的禁区,属人所不能为或不应为的领域,在此领域之外,人们的行为是自由的。除了消极地躲避外,出于对无限性的敬畏,人们后来又发展出积极的膜拜,即寻求一种能帮助自己免受不确定性伤害的力量,在崇拜和敬畏之中得到安慰。从历史上看,消极躲避结合积极膜拜作为一种以有限应对无限的智慧是人类在不确定性的背景中行为或活动,包括进行法律实践的基本方式。与此时人类的发展水平相适应,法律设定的行为禁区也相当广泛,能够享受的自由少而又少,义务性的要求,尤其不能为的义务是法律的主要内容。如不管是古巴比伦的汉穆拉比法典。古印度的摩奴法典,还是古代中国法。古代阿拉伯法,其基本特点都是充斥着大量的义务性要求,刑法的规定比较发达①。由此,我们不难理解为什么梅因解释类比在法律学的初生时代是最危险的陷阱时,详细阐述的是禁令和命令的类比。[5](P11)

人类文明的发展在不断增强认识能力和提高认识水平的同时,也改进和完善着认识的手段和方法。与此相应,人类对确定性的把握越来越充满信心,权利的观念也随之发展起来,权利规定出现并愈加完善。现代社会以权利本位为价值取向,认为义务的存在是为权利的实现而服务的,权利是主要的,义务是次要的。这很容易给人一种错觉,似乎权利的产生先于义务。但事实上,由于不确定性的制约,法律义务的观念和制度建构在历史上是先于权利的存在,这正如庞德所说,为了理解形式在严格法中的作用,我们必须牢记这样一个要点,即有关保障实质利益的观念以及有关这些利益据以保障的法律权利的观念乃是在此后的法律发展中出现的。尽管逻辑序列是利益。法律权利。义务和救济,但是历史序列却正与此相反,亦即救济。义务。法律权利和利益。“[6](P402)

义务先于权利表明了义务规定对权利实现的意义。事实上,从功能的角度分析,不论古代社会,还是现代社会,要想有效地调控人的行为,法律都应当首先明确义务,当且仅当法律上的义务被明确时,权利在法律上才是确定并能真正得到保障。特别是当我们所认定的自由是法律之下的自由时,法律义务的进一步明确就也意味着人的自由度的增强。正因为如此,在法律规定中,与义务的要求必须以明确的形式表述不同,权利并不总是需要明确表述的,它可以从义务规定中推定出来。英国法学家哈特从规则角度对法律的分析表明了人们对这个问题的清醒认识。哈特认为法律是基本的或第一性规则和第二性规则的结合,前者要求去做或不做某种行为,而不管他们愿意与否;后者依附于前者,它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思,引入新的第一性规则,废除或修改旧规则,或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。[7](P83)按照哈特的说法,第一性规则设定义务,第二性规则授予权力(公权力和私权力),后者是为了克服前者的不确定性而产生的,显然,这是从功能的角度对法律规则所做的分类。哈特的规则分析模式首先选择的是义务的角度以及他对这两种规则之间关系的分析实际都暗含着权利的存在有赖于义务的规定,只有在义务规定的模式中,法律权(力)利才能被赋予和被明确。在这个意义上,追求权利本位的现代法更应该重视法律中的义务规定,尤其是不能为的义务,而不是一种不明确的或具有象征意义的权利宣告,只有如此,才能有效和充分地实现权利。

总之,不论科学技术如何发展,知识如何积累,人毕竟成不了上帝,其以有限对无限的境况永远不会改变。至今为止,人类仍是苍茫宇宙中的孤儿,不知自己从何而来,更不知自己向何处去。所以,把义务要求,尤其是不能为的义务作为行为不能跨越的边界来面对和把握不确定性应该说是人自身的境况无奈而又聪明的做法,它一直影响着我们的法律理论和实践。除了上述法律权利和义务关系以外,在对待公权力和私权利的关系上,为了避免国家权力对公民权利的侵害,人们一直坚持在法律上首先明确规定国家权力的行使界限,然后从这种限制中引出个人所拥有的权利和自由的范围是这种思路的体现;此外,法治过程中所形成的一系列基本原则,如法不禁止的即自由,法无明文规定不为罪,法不溯及既往,罪责法定等也贯串着同样的逻辑理路。

二。不确定性与法律的发展及价值追求

在不确定这样一种恒久状态之中,过一种安全。稳定和有秩序生活的渴求始终引导着人类的行为和活动,并因此塑造了人们不断追求确定性生活的心态和习性。在这个过程中,法律,作为一种通过自觉束缚来有效地减少和控制不确定性因素的社会调整手段逐渐被有意识地奉为权威。因此,寻求确定性,追求人的解放和自由是法律世界的主旋律。法的世界是人的生活世界,它直接面对的是人的行为。因此,法律力图克服的是人行为的不确定性或随意性,如使行为保持一种必要的一致性。连贯性。顺序性。稳定性和条理性,从而使人们能够确切地可靠地预知自己行为的后果。他人对自己行为的反应以及自己将从他人那里获得怎样的合作,有计划有目的地安排自己的活动,并将自己的行为与他人乃至整个社会协调统一起来。惟有如此,秩序才能够形成,生活也才是确定的。

就每个人作为一个相对独立的存在来说,导致其行为不确定的因素来自两个方面,即外部世界和人自身。相应地,法律一般从客观和主观两个方面来确定所调整的行为,具体做法是根据行为的外部条件。行为人主观方面。行为的特征等对行为进行归类,确定和赋予其一定的法律性质和地位,如权利还是义务。责任还是惩罚。违法还是犯罪等,从而有效地指引人的行为,规范社会活动。在这个过程中,法律能够满足确定性要求的最重要的特征,也称法律的形式理性,是法律的一般性或概括性。由于这种特质,法律可以规定有各种特权,但是它绝不能指名把特权赋予某一个人;法律可以把公民划分为若干等级,甚至于规定取得各该等级的权利的种种资格,但是它却不能指名把某某人列入某个等级之中;它可以确立一种王朝政府和一种世袭的继承制,但是它却不能选定一个国王,也不能指定一家王室……“[8](P50)法律的一般性或概括性可以满足人们寻求确定结果的愿望。确定的结果是人们诉求法律解决的根本所在,它要求案件的解决要有一个正确答案,即结果的唯一性。这里的唯一“不仅是量的考量,更重要的是其洽切性,即正确。所谓正确在人的生活世界实际上是指公平对待。而公平对待“就个案来说,是指符合本案情况的特殊解决;但就所有的纠纷处理来说,是指相同情况下的相同对待。从社会生活的连续性。一致性和稳定性角度来看,后者显然比前者的意义更大,因为只有后者才能保证一种社会公平。在这个意义上,法律上的所有特殊解决都不过是相同情况下相同对待原则具体演绎而已。

具有一般性或概括性的法律是人们遴选出来以应对不确定性的手段。但在不同的历史阶段,人们认识和把握不确定性的能力不同,法律的一般性或概括性的程度是不同的,它能够提供的确定性的范围也有很大的差异。早期社会,法的确定性程度很低,主要表现为习惯法是法律的主要形式。习惯法含混。模糊,其普遍性程度较差,所以在适用上充满了任意性,从而为弄权者维护他们的特殊地位进行恣意解释提供了方便。成文法的出现在相当程度上克服习惯法的缺陷,使法的确定性程度有了很大的提高。但是,成文法产生初期,其归纳性和概括性仍比较差,明确程度也很低。加之,在相当长的时期,社会组织和管理的权力由少数特权者掌握,特权和不平等是社会的主基调,它高度渗透在法律适用之中。于是,在前现代社会,下列现象比较普遍:一是,尽管法律不能把权利指名赋予给某一个人,但按身份的标准把更多的权利只赋予给某一类人的情况是常事。法律的稳定性极差,法律被视为特权者统治的工具,根据他们的需要随意取舍和频繁变化;二是,制定法中充满了含混模糊和模棱两可的。便于弄权者任意解释的伸缩性极大的名词术语,甚至在西欧中世纪一度出现了以含混的地方习惯法作为法律的主要形式这一从文明的门坎上倒退出去“(韦伯语)的现象;三是,法律的适用自由裁量空间很大,没有严格的程序性限制。总之,在这个时期,法律形式理性和实质理性的欠缺使得立法的不平等和司法权的滥用现象非常普遍,人类除了继续经历自然世界的偶然性折磨外,还不得不承受生活世界的任意性捉弄。

近现代社会以来,人们开始摒弃这种建立在特殊主义基础上的法律秩序,追求一种广泛范围内的普遍主义确定性。它立足于人的权利和自由,主张法律面前人人平等。随着法律的普遍主义特质被放大和提升,不论任何人或组织都必须服从法律的治理就成为法治社会的基本追求,以此来保证社会生活的一致性。连续性和稳定性。为此,法律的规定必须明确。具体,如果法律中的每个主张和概念都会引起争论,法律将是难以忍受的麻烦。因为它不但不能纠正反而会加剧行为的混乱性,同时又会为弄权者在法律下的肆意妄为创造便利的条件。其次,法律必须保持一种稳定性,稳定性才能保证法的可预见性,这对法的确定性非常重要。对此,哈耶克说就西方的繁荣而言,可能没有任何一个因素比西方普行的法律的相对稳定性做出的贡献更大“。[9](P264)此外,法律不能溯及既往。美国学者埃尔斯特就把法不溯及既往作为现代宪法中的权利保护的核心因素合法原则“中的重要内容,甚至认为它与稳定性和可预见性相比,是排除恣意的惩罚。保证人们安全感的更为基本的条件。[10](P3)

可见,不确定性催生了人们对确定性的价值诉求,这种诉求不仅使法律得以产生,而且推动着它的发展。在这一历史过程中,法的确定性逐渐成为一种权威性的话语,它涵盖了形式理性和实质理性两个方面。

三。不确定性与法的确定性问题

法律在提供一种确定的生活方面的作用很早就为人们所认识,如中国战国时期就有思想家认为法律可明分使群“,[11]化性起伪“,[12]并有利于防止徇私,即君法明,论有常,表仪既设民知方,进退有律,莫得贵贱孰私王“。[13]古希腊学者亚里士多德在论述为什么要用法律统治时也说,常人既不能完全消除兽欲,虽最好的人们(贤良)也未免有热忱,这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祇和理智的体现。“[14](P169)但作为一种主流的价值观念或意识形态,法的确定性观念是在启蒙时期以后的资产阶级的法治实践中逐步成熟和制度化的。

在法的确定性的思想和实践的近现代发展历程中,分析法学家的贡献功不可没。以往的法学家讲到法的确定性时,基本上是一种形而上和宏观层面的辩护,鲜有形而下的具体分析,理论上不免空泛,制度层面上也缺乏可操作性。分析法学派运用分析的方法首先从外延上试图明确法律的界限,如通过在法和道德之间划界线的方式厘清法律是什么的问题。外延确定后,法律内涵如何确定的问题自然就容易解决。分析法学派的这些努力使明确性。肯定性。稳定性。可预见性等一系列所谓形式法治原则迅即产生,并因此满足了资本主义制度建设的迫切需要。因为在这个时期,资产阶级各阶层一般最关心的是理性的法律实践,因此也是对一种系统化了的。一清二楚的。目的合乎理性制定出来的。形式的法最感兴趣,这种法又在同样程度上排除传统的约束和任意专断,即让主观的权利只能产生于客观的准则。“[15](P144)自此以后,在法的确定性的实践中,成文法的制定被逐步强调,典型的如19世纪后的广泛的立法运动;遵循先例的原则一直被奉为判例法国家的圭臬,尽管有时候它具有的只是一种象征意义;为保证推理过程的确定性,法官中立。司法独立。律师辩护和正当法律程序等原则被确立。

15世纪以来,对确定性的追求赋予了法律至上的权威性。严格的形式理性以及价值的普适性。法律能够以明确。稳定。普遍的形式为人们提供可预见的且客观的行为指导和规制,便利人们的生活,保证社会组织的秩序,满足人们规避风险和寻求安定感的愿望似乎已经无可非议。然而,在此过程中,源于西方人文学科的怀疑主义传统对法的确定性的质疑之声却始终没有停止。在法的确定性高举法治的大旗一路高歌猛进的时候,这种质疑却从中汲取着养料,从一个嗷嗷待哺的婴儿成长为一种与法的确定性对抗的力量,对法的确定性构成了具有威胁力的挑战,并使法的确定性最终走下了神坛。

当法的确定性的制度化实践在欧洲大陆掀起成文法制定的热潮时,耶林针对概念法学对法的确定性的迷信率先发难,他认为,规范制定和规范适用并非仅仅是理性认识的过程,严格的概念划分是必要的,但对规范制定和规范适用而言是不够的。目的才是整个法的创造者,而目的是由历史。社会和政治决定的,是不断变化的。[16](P210)

耶林之后,对法的确定性批判不绝如缕,现实主义法学使对法的不确定性的批判呈现出高潮。现实主义法学从对法的适用过程的分析入手,认为法是不确定的,主要表现为规则的不确定“和适用的不确定“两个方面。前者表现为,规则是模糊的,加之,任何案件中都有很多规则可供选择时,其中都有导致相反结果的冲突规则,所以案件结果有很多潜在的不确定性点;后者则指,由于法官解读先例的方式不同,他把一组不能协调的规则中的哪一个适用于案件是不确定的。[17](P209)

与现实主义法学家从前例中所获得的法律不确定性的认识相比,20世纪六。七十年代在后现代思潮中崛起的批判法学从意识形态的斗争和内在对立态度中所获得的法律不确定性,形式上更为普遍,观点也更为深刻。批判主义法学家提出百衲被理论。基本矛盾理论。特殊的矛盾结构以及法律推理过程中的不确定性等极大地动摇了人们对法的确定性信念。[18](P283)这以后,后现代法学通过消解自治的。有自觉意志的理性主体对法的确定性话语又进行了彻底和完全的解构和颠覆。后现代法学除了否认批判法学批判的唯一。正确的法律答案外,还否认与此相关的法的普遍性。同一性。基础性。客观性等一切法的确定性因素,而代之以非基础和非本质的。多元性的。地方性和局部性等不确定性。

利益法学。现实主义法学。批判法学乃至后现代法学对法的确定性能够从批判到解构,以至最后颠覆,这足以表明启蒙时期以来人们对法的确定性的追求的确出了问题。其实,对法的确定性所存在的问题,前现代社会的人们已有认识,如中国战国时期就有治国无法则乱,守法而弗变则悖“的论述;[19]古希腊学者柏拉图出于对法的一般性的不信任把法治国作为屈于人治之下的第二等选择,亚里士多德虽然推崇法治。信任法律的一般性,但也承认在运用法律治理城邦时,存在着为法律所不能包括而失其权威或法律虽有涉及而并不周详的问题。在这些问题上,允许个人运用其理智。[14](P163)所以,法的确定性问题不仅仅是一个现代问题,但现代社会对法的确定性前所未有的期待和强烈的诉求以及把它提升到一个无可辩驳的高度的做法,在先前法的确定性问题并没有得到适当地解决,现代社会又遭遇新的问题的情况下,使得法的确定性问题进一步凸现和放大,成了一个有别于前现代的现代问题。这为逐步深入的批判提供了契机,也为后现代通过对这些问题的过度诠释进而否定法的确定性制造了口实。

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