提要:德沃金的法学理论,不仅是关于权利道德与原则的学说,而且更重要的是关于宪法的道德解读的实践学说。宪法道德解读方法在宪法理论与实践之间,架起了沟通与对话的天桥。在德沃金看来,道德解读“就是一种解读和实施政治性宪法的特定方法“,其特点:一是它所适用的条款都是具有抽象性的道德原则概念,二是适用方论文网法的最终主体是最高法官的法官,三是为长期的宪法传统和司法实践所认同;然而,道德解释并非赋予了法官以绝对自由裁量权,它要受到宪法原则和宪法的整体性双重制约。道德解读是德沃金所倡导的一种不同于其他宪法解释方法的新方法,具有其独特的方法论价值。

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德沃金的法学理论严格说来应当是一种宪法哲学与道德哲学,其理论学术贡献集中于其六部著作之中,或曰六法全书“,即认真对待权利(Takingrightsseriously1977)。原则问题(AmatterofPrinciple1985)。法律帝国(LawsEmpire1986)。把握生死:关于堕胎。安乐死和个人自由的争论(LifesDominion:AnArgumentaboutAbortionandEuthanasia,andIndividualFreedom1993)。自由的法:美国宪法的道德解读(Freedomslaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution1996)和至上美德:平等的理论与实践(SovereignVirtue:ThetheoryandPracticeofEquality2000年)。仅从六法全书“之命题看,德沃金所关注和探研的问题_权利。原则。法律解释。生与死。自由以及平等_都是概念极其抽象。内涵极其丰富。问题极其深刻。影响极其深远的宪法道德哲学命题,这些德沃金式的概念范畴构成了整个社会宪政之基本框架结构。权利是宪政的目的与基石,政府的正当性即在于是否认真对待权利“;权利问题不仅是一个理论问题,更是一个宪政实践中的原则问题“;然而,权利是道德的权利,原则是道德的原则,既抽象又模糊,其丰富的内涵需要法律帝国“的王侯_法官进行法律解释。无论是关于堕胎。安乐死。或是个人自由的争论,皆事关生死之大问题,须得把握生死“,方才实现个人自由。美国宪法虽是一部保障与实现公民个人自由的法“,但却贯穿自由与平等间的张力与和谐,对政治共同体而言,平等则是其至上美德“,没有这种美德的政府,只能是专制的政府“。[1]鉴于自由之法_宪法文本中的平等原则与权利的抽象道德性,因此作为负有解释法律之应有职责的法官,必须对宪法进行道德解读“,使道德性平等与权利原则具体化与明晰化,从而将其适用于特定的宪法案件之中。所以,德沃金的法学理论,不仅是关于权利道德与原则的学说,而且更重要的是关于宪法的道德解读的实践学说。理论是实践的指明灯,实践才是理论的价值与生命。实践孕育理论之生,理论最终还原至实践之中,而德沃金的宪法道德解读方法即在宪法理论与实践之间,架起了沟通与对话的天桥。

一。何谓道德解读?

宪法自身的特点就是高度的概括性与抽象性,是原则与规则。目的与价值的整体性表达。大多数当代宪法文本中都确认了人权条款并列举了公民权利条款,而人权和公民权利的理论来源无疑是近代自然权利理论,无论是独立宣言中的生命权。自由权和追求幸福的权利“的美国式自然权利,还是人和公民的权利宣言中的自由。财产。安全和反抗压迫“的法国式自然权利,无非是对洛克的生命。自由和财产“[2]。和平。安宁“[3]以及反抗“政府[4]等自然权利的复写。自然权利之于国家与政府乃是一种道德权利,这些道德权利被纳入宪法文本之中转化为宪法权利之后,则依然具有道德属性。所以,对于宪法权利条款的解释就不仅仅是一种语义学解释,俨然还是一种道德学解释。何谓人权?如何保障自由。财产和个人反抗或抗衡政府权利?这些概念与术语往往是极其空洞。抽象,对它们的解释必须立足于道德观念,以道德之视角,对宪法文本中的道德性人权与公民基本权利的概念含义进行解释的方法,就是道德解读方法。

在德沃金看来,道德解读“就是一种解读和实施政治性宪法的特定方法“,因为我们所有人_法官。律师和公民_解释和适用这些抽象条款是建立在这样一种理解之上,即诉诸于有关政治的正当性和正义的道德原则。“[5]例如,宪法第一修正案就是将一个道德原则写入了宪法之中,该条规定:政府审查或控制公民个人的言论或出版自由是不正当的。因此当一些新的或有争议的宪法案件出现时,譬如说,第一修正案是否许可反对色情的法律,作出判决的法官就必须先确定如何才是对抽象道德原则的最好理解,他们必须确定,禁止对言论或出版自由予以审查的这一宪法性道德原则的真正基础是否可以扩展到色情案件的保障?换言之,色情是否属于言论或出版自由之表达?如果是,政府当然不得审查或禁止,否则就是不正当的;反之政府制定法律以禁止它是正当的。除此以外,美国近几十年几乎所有的宪法争议案件,如堕胎权。纠正歧视的肯定性优待措施。种族冲突。同性恋。安乐死。言论自由等,皆涉及了宪法修正案第一条中的言论自由。第五条与第十四条中的正当法律程序。第九条中的人民所保留的权利以及第十四条中的法律平等保护等内容,这些保护公民个人和少数人免于政府侵害的权利法案的条款,都是以非常抽象的道德语言起草写就的,由此,德沃金认为:权利法案通过抽象化的道德原则界定了一种政治理想,建构了一个平等与自由的公民社会宪法大纲。[6]所以,按照德沃金所提出的道德解读方法,对这些条款的理解就必须从它们最本质的道德属性出发,因为这些条款涉及抽象道德原则并以此作为对政府权力的限制而纳入宪法之中的。

德沃金的道德解读宪法解释方法特点在于:首先,道德解读方法所适用的条款都是具有抽象性的道德原则概念,并非所有宪法文本的条款都适用之。最重要的当是第五条和第十四条修正案,该条款都禁止没有法律的正当程序“政府不得剥夺生命。自由或财产。早期的最高法院在理解这些条款时仅仅从形式程序上解释,而没有注重从实质上限制政府权力,例如,法官在判决中是否可以把正当程序解释为人们在警察审问他们之前有获得律师帮助的权利,或者州不得把避孕或堕胎规定为犯罪,对此修正案什么也没说。第八条修正案禁止残酷和异常的惩罚“,但它未说明像绞刑或电刑之类的任何特定的对罪犯执行死刑的方法是否是残酷的,或者说不论使用怎样是死刑方法,死刑本身是否就是残酷的?第十四条修正案宣布各州不得否认人人平等的法律保护,最高法院也认为该保护不仅仅指程序上的平等,而且是实质的平等,但是平等保护的抽象要求对州能否实施种族隔离学校或州是否必须在全州内的不同学校每个学生在公共教育上花费相同的投入本身是不清楚的。而以上这些条款皆是以抽象的特地方式表述,每一个概念的使用,既非艺术的法律术语,也非经济或其他社会科学的术语,而是一般道德和政治术语,如果以一种最自然的方式解读的话,那么权利法案中的这些道德语言似乎令人吃惊地建构了一部抽象性与原则性宪法。从价值的角度,权利法案不仅要求政府给予它统治下的每一个人以平等的关怀和尊重,而且不得侵害公民最基本的自由。“[7]由这种道德语言所构成的宪法原则体系的内涵是极其广泛的,它既要求平等又要求自由,它们在现代宪政文化中是关于个人权利诉求的两个最主要的源泉。对任何相信自由与平等的公民被赋予了特定的个人权利的而言,认为宪法没有包含这种权利,似乎是不可能的,除非宪法的历史明确加以拒绝。由于自由和平等大部分是重叠的,所以权利法案中关于自由和平等的两个主要抽象条款自身同样是宽泛的,例如,通过对平等条款的最好的解释所获得的特定宪法权利,也非常有可能是来自对正当程序条款的最佳解释。尽管平等保护条款不适用于哥伦比亚特区,但最高法院按照正当程序条款判决特区学校实行种族隔离是违宪的,并不难。既然宪法中的权利条款是以道德原则术语所写,当然对其解释就需要从道德本质属性上加以理解。不过,正如德沃金所指出的,道德解读并非适用于宪法所包含的一切条款。[8]各国宪法中的大部分条款既非特别抽象又非以道德原则起草的,例如美国宪法修正案第二条关于总统必须年满35岁的年龄规定,或者宪法关于国旗。国歌。首都的规定,都属于意义较明确的条款,对它们的解释,即无须运用道德解读方法。故道德解读方法在适用范围上有其特定的法域。

其次,宪法的道德解读方法的最终主体是最高法官的法官。由于道德解读是将政治性道德带入了宪法性法律的核心,而这种政治性道德内在地蕴涵着不确定性和歧义性,因为,只要是道德,不管是什么样的道德,都是有分歧的,因为不同的阶层。利益集团或政治派别皆有其不同的道德观念和道德价值的衡量标准,立法者。法律的实施者。律师和公民都会各自不同的价值评判体系理解而作出不同的解释,那么对任何把这样的道德原则纳入其法律之构成部分的政府体制而言,都必须决定谁对道德原则的解释和理解更具权威性。在建立违宪审查制度的现代国家,几乎皆把这一最终解释宪法道德原则的权力赋予了法官,或者是宪法法院的法官或者是最高法院的法官,德沃金说:我们的法律文化坚持认为:对宪法的恰当解释,法官具有最终的发言权。“[9]宪法权利条款仅仅要求政府对基本自由的平等关怀和尊重,却没有在细节上进一步说明具体内涵和要求,从而把宣布平等关怀真正的内涵是什么以及基本自由实际上是什么的使命落在了法官身上。这就意味着法官必须面对几个世纪以来哲学家。政治家和公民所争论的难以解决的。影响深刻的政治性道德作出回答;同时意味着我们其他人必须接受多数法官所作出的判决。然而,一旦当把解释政治性道德的宪法权利交给了法官,就正如有人所担心的那样,这样就会使法官拥有了一种绝对权力,有可能随心所欲地把个人的道德价值观强加于公众。这样,就有可能使法官成为哲学家之王。其实,人们往往是把接受多数人的意见“视为理所当然的事情,而一旦服从于少数人即使为法律精英,也认为是不自由的;事实上,在对宪法问题的解释上,无论是服从立法者的解释,还是服从其他主体的解释,莫如服从法官的解释,与其把对宪法的道德解读权力交给其他主体,倒不如交给法官更公正。因为文本的解释者,即便是文本的作者,也同样是文本自身的读者“,站在解释学的角度上看,作者并非就是最好的文本解释者,就宪法法律而言,把宪法性道德权利交由立法者或公众决断时,很可能受到大多数人的意愿所驱使。而法官由其所具有的法律思维。职业伦理和荣誉感。利益的中立性与权力的独立性所限制,比其他主体的解释更具有公信力和客观性。[10]正如德沃金所说:道德解读是一种关于宪法意指是什么的理论,而不是有关谁所解释的宪法意指必须被我们所接受的理论。“[11]德沃金的意思是说,谁都可以对宪法意指作出解释,但并不意味着无论谁的解释我们都必须接受。但在道德解读的各种主体中,惟有法官所解释的意指为我们所必须解释,因为法官具有审慎思维,能够自己作出哪一种观念对国家最有利的判断。

道德解读作为一种宪法解释方法,是为长期的宪法传统和司法实践所认同的。虽然在德沃金看来,道德解读实际上不再具有GM性,但它在美国律师和法官的长期司法实践中早已运用这一方法了。[12]无论是被称之为自由主义的法官还是保守主义的法官,其实都是对宪法条文所蕴涵的基本道德价值的不同理解出发的,政治上保守的法官自然会用保守的道德观点来解读抽象的宪法道德原则,而信奉自由主义的法官则自然会用自由主义的道德价值来解读宪法的道德原则。所以,德沃金认为,道德解读既不是自由主义的也不是保守主义的纲领或策略,[13]而是他们共同的司法实践之解释方法。按照德沃金的考察,道德解读方法在主流宪法实践与主流宪法理论中是存在着相互矛盾的,主流宪法实践倚重于道德解读方法,而主流宪法理论却反对道德解读方法。为什么会这样呢?德沃金分析说,这主要是因为道德解读名声不佳所致。道德解读方法似乎混淆了法律与道德的区别,使法律沦为仅为道德服务的工具,并削弱了人民自己至高无上的道德判断力,道德解读把这种道德判断力从人民的手中夺去,然后交给了职业精英法官,而严格说来,只有人民才有权利与责任为他们自己确定政治性道德,从而使道德解读自始就背上了反多数民主“的黑锅。而法官在对宪法道德原则进行解释时,是无法逃脱价值审判的历史命运的,因为法官自身就是价值的受体和载体,他在解释宪法抽象性和道德性条款中,不论他宣称如何中立,也不可能是绝对的不受道德价值影响的,因为人们往往无法理解道德解读究竟是怎样深深扎根于宪法实践中,其中的原因在于:道德是制约法律基础与法官信念的基石,一方面法律的出台是对道德的一种表达,一方面法官信念也离不开道德。

二。道德解读的受制性

道德解读方法虽似乎赋予了法官以绝对的解释权,但在德沃金看来,法官并非随意把自己的道德价值观强加于社会,在任何案件中,宪法解释都必须考虑过去法律的和政治的实践以及制宪者他们自己所欲以要说的。为此,德沃金认为,道德解释的受制主要来自于两重:其一,道德解读受到宪法原则的限制。德沃金指出:宪法解释必须以制宪者所说的作为开始,正如我们关于朋友和陌生人所说的判断要依赖于具体的语境以及上下文一样,这对我们理解制宪者所要表达的同样适用。虽然历史是坦率的。中肯的,但只能以一种特定的方式看待历史,我们转向历史去回答制宪者们欲予要说的问题,而不是考察他们还有什么其他意图。我们不必去确定他们期待发生什么或希望发生什么。结果如何,他们的目的不属于我们研究的范围,这是一个关键的区别。我们服从于立法者所说的即他们所主张的原则,而不是服从于我们可能有的关于立法者自己如何解释这些原则或把这些原则适用到具体案件的信息情况。[14]德沃金想要表达的是他的原则论,即解释者只受到立法者所确立的原则限制,而不是他们的目的或他们自己对文本所作的解释,在德沃金的眼中,原则与目的是不同的,譬如说法律平等的保护原则,立法者的目的并不是所有人的平等保护,但这一原则的意图表达的却是一种人人平等的理想。今天的宪法解释者就不能受制于当初立法者的目的,而是受该原则所欲希望的意图的限制。

其二,与受原则限制同等重要的另外一个限制是宪法的整体性。德沃金认为,法律整体性具有三重含义:其一是司法判决是一个原则问题,而非折中。策略或政治性调解;其二是它的历史纵向的一致性,即一个主张某一特定自由为宪法基本权利的法官,必须表明他的主张不仅与体现于宪法判例的原则相一致,而且还必须与宪法所设计的主要结构相一致;其三是它的横向的一致性,即一个在某一个案中所采纳某一原则的法官,在由他所审判或赞同的案件中必须对其已经适用的那一原则给予完全相等的考量。[15]法律的整体性即要求法官不可以把自己的道德信念解读为宪法含义,也不可以将抽象的道德条款解读为是任何特定道德判断的表达,不管这种判断多么合乎他们的意图,除非他们所发现的与整个宪法的历史结构相一致,同时还要与过去宪法解释的判例的主流观点相一致。宪法原则的道德解读者必须把自己视为是其他政府官员(包括过去的和未来的)的合作者,与他们共同阐明前后一致。连贯的宪法道德,他们必须注重他们所作的解释结论与其他解释者的结论相适应(fit)。德沃金认为,法官们就好比是一起创造章回小说作者一样,每一个作者各写一章,但必须是作为整个故事的一部分。[16]一个相信抽象正义要求经济平等的法官,不会把平等保护的条款解释为财富的平等或集体对生产资源的集体所有,并把这种解释看作是宪法的要求。因为这种解释显然不符合美国历史或实践,或宪法的其他部分的要求。所以德沃金才说:道德解读是要求法官发现宪法道德原则之最好的理念,以与美国历史记录所载的宽泛故事相适应,而不是要求他们去遵从他们自己良心的喃喃自语或他们所属的阶级的传统或教派,如果这些不能被视为是历史记录的体现的话。“[17]

由于道德解读的法官受到原则的和法律整体的限制,就使得那些对道德解读给予了法官以绝对权力的指责大大折扣,因为他们不明白道德解读并非是法官的任性,而是一种更加合乎理性的考量,宪法既不只是扯足的道德风帆,而更是一个固船的锚。道德解读也不会使法官成为哲学家之王,因为法官更富有智识理性和实践理性。不过,德沃金也承认了那些对道德解读的指责并非空穴来风,它包含着足以引以为戒的事实:宪法之帆如此之宽大,以至于很多人担忧:对于民主之舟而言,这帆实在过大。“[18]在宪法解释的实践上,道德解读既成就了最高法院所有最伟大的宪法判例,也造就了一批最糟糕的宪法判例,所以道德解读方法是一把双刃剑,运用得当,足以比一场政治社会GM所带来的影响还要大;而运用失当,则同样会极大地扯制社会文明的步履,甚至会成为阻碍社会历史进步的直接因素。因而,德沃金的告戒与人们的担忧并非是多余的,它引发了人们对宪法解释者权力受限的深层思考:法官的一锤定音“的权力如何才能更具客观性。正当性与合法性?

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