我们知道，在先申请由于在，在后申请的申请日前尚未公布，其实际上并未被公众所知晓，本不应对在后申请的新颖性产生影响。但是，为了防止对同样的发明创造进行重复的授权，我国《专利法》作出规定，不能授予在后申请以专利权。我国《专利法》在2008年第三次修改之后，外观设计领域也引入了抵触申请制度（抵触设计）。相应地，发明、实用新型以及外观设计，这三种专利申请类型间能否互为抵触申请，修改后的专利法条文看似做了明确而具体的相关规定。但经过实践检验不难发现，现行抵触申请制度实际上存在某些缺陷，难以应对多变的现实情况，以致在实际操作中，实务界也往往会有自己的一套“做法”。这样一来，理论和实务的貌合神离就显现了，亟待立法者的修改与完善。本文将从法条文义理解出发，梳理理论界正反观点，并结合国内外的具体案例和判例，参考国外的立法政策等，对此进行分析和研究，并提出相关意见建议，以期对该问题的解决有所裨益。

二、抵触申请概述

（一）抵触申请的内涵

作为专利领域不可或缺的一个概念，抵触申请的规定，与我国《专利法》第九条相呼应，目的是（但不限于）防范重复授权。对于抵触申请，遍及我国现行《专利法》，无法找到有关其涵义的条文表述；但法条有两处与其相关，其一是专利法二十二条第二款：关于发明和实用新型的新颖性规定；其二就是二十三条第一款：关于外观专利的新颖性规定。从中我们能推导出我国关于抵触申请的规范。文献综述

1。发明和实用新型的抵触申请

我国专利法二十二条第2款规定，当判别发明、实用新型之新颖性时，若有人已就同样的发明或实用新型在申请日之前，向国家知识产权局提出专利申请，并记载在（含）申请日之后公开的专利文件中，则其害该申请的新颖性。为了便于描述，称其为“抵触申请” 。虽然这是关于专利新颖性的条文表述，但一般学界的理解，视其为抵触申请。针对发明、实用新型的“抵触申请”，依据PCT专利合作条约，还涵盖在申请日前已提、（含）申请日之后进入我国国家阶段，且以中文公布的国际专利申请。

2。外观设计的抵触申请

旧专利法中，抵触申请制度是及于发明和实用新型，无涉抵触申请；修改后与之相关的是关于外观设计新颖性的规定：早于涉案专利的申请日之前，任何单位或个人向我国国家知识产权局提出，并在申请日（含）以后公告的同样外观设计的专利申请，称其为（外观设计的）抵触申请 。条文中出现的“同样”，指的是外观设计相同，或实质相同。其判别主体为一般认知能力、知识水平的消费者。