第二,无期待可能性能否在法律规定之外作为责任阻却事由?
无期待可能性是说行为人在特殊异常情形下不得不违反法律规定。我们无法将随时可能发生的异常附随情况事先抽象化规定为书面的法律条文去广泛适用。即使法律并未作出具体规定,也要基于人道性的考虑并视具体情况适当体谅其违法行为。对此,法律有规定的就自然适用无期待可能性,如紧急避险;法律没有作出规定的在某些情况下也能严格适用,比如遵从命令的行为。
第三,无期待可能性能否成为单位犯罪的责任阻却事由?
这个问题不可一概而论。在我国刑法中,单位犯罪只存在于刑法分则的特殊规定,这表明刑法对单位犯罪有不同的要求,所以在通常情况下不可适用期待可能性理论。但是,也有一些例外情况,比如单位基于上级主管机关的命令实施造成社会危害的单位犯罪行为或者是单位中的自然人基于本单位中上级命令而为犯罪行为,在这些属于期待可能性不存在或者被降低的状况下,期待可能性是有可能在单位犯罪行为中适用的。
(二)适用条件
行为人具有正常的规范意识,不存在使其迫不得已实施违反规范的行为的情况下,我们就认为其不会去实施违法行为,倘若此时行为人违背了这种合理期待,才会有非难的问题 。作为判断是否有期待可能性的前提,这种情况必须是一种很异常的外部情况。文献综述
认定无期待可能性,不仅要有特殊的客观情状,还要求行为人对此有主观认识。因为特殊的外部情况会影响行为人的自由意志,如果行为人对此没有认识,当然也就不会影响到他选择行为的自由意志,此时一定存在期待可能性,不能免除刑罚。
最后,还要对行为是否能被刑法所宽容进行判断。即便情状异常,也不能当然认定没有期待可能性。在无期待可能性时,不过是因为行为人若坚持遵守刑法规范的指引将会给自身带来巨大困难,刑法基于其宽容性的价值标准考虑对其予以原谅罢了 。故因没有期待可能性而免责只存在于值得刑法宽容的异常情况下。
(三)判断标准
对于如何判断有无期待可能性,主要有下列三种学说:
行为人标准说,主张相同的客观情况对不同人心理活动的影响程度不同,这就是依据各人不同的心理或者价值观去判断有无期待可能性。该标准虽然能反映“法律不强人所难”的精神,但存在一定的缺陷:首先,每个人的性格态度和价值观不同,在面对同样问题时所采取的措施也会因此不同,可能会存在极端的个别化,这就违背了法律秩序的统一性要求;其次,行为人本身已经实施了违法行为,当然不存在期待其不实施违法行为的可能性,该学说本身即存在矛盾,不宜适用。
浅谈我国刑法对期待可能性理论的借鉴(3):http://www.youerw.com/faxue/lunwen_203022.html