二、我国退休再就业的立法现状

（一）我国退休再就业的国家立法及评价

随着我国劳动用工形式和劳动关系的多样化，在进入21世纪这短短的十余年时间里，我国不仅在劳动法学理论研究上取得了长足的发展，在劳动立法领域更取得了累累硕果。在众多新法中涉及退休再就业问题的有以下立法文件。

首先，《劳动合同法》第44条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”而后出台的《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”可想而知，这两条不同的法律规定，引起了我国学术界和实务界的广泛讨论。有学者是这样认为的，由于历史的原因，当初我国的《劳动法》并没有把非标准的劳动关系纳入其中，如果《劳动合同法》还没有重视这些劳动关系，那么就违背了劳动法上的倾斜保护原则。 然而，对于《劳动合同法实施条例》第21条，学者们也有不同的观点。第一，劳动者一旦到达法定退休年龄，就丧失了劳动能力，就应退出劳动力市场。也就是说超龄劳动者就如同童工一样，从法律上丧失了成为劳动法律关系适格主体的资格。第二，我国的法律并未限定劳动者的最高就业年龄，只规定未满十六周岁的未成年人，用人单位是禁止招用的。在民法上，一般遵循法无禁止即可为的原则。因此，即使劳动者达到法定退休年龄，也具有劳动者的身份，可以成为劳动法意义上的劳动者。文献综述

其次，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”最高人民法院的这一规定没有将退休年龄作为劳动合同终止的条件，而是将劳动关系的认定挂钩于是否领取了养老保险金或退休金。又根据《社会保险法》第16条第2款的规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金……。”由此可见，达到法定退休年龄但无退休金也未享受养老保险待遇的劳动者，劳动合同将不会终止。这一规定与《劳动合同法实施条例》第21条的规定是不一致的。因此，最高人民法院为了避开这一矛盾，才做出此规定。

（二）我国退休再就业的地方立法及评价

首先，《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》（苏劳仲委(2007)1号）第4条规定：“超过法定退休年龄的劳动者，依法不具备建立劳动关系的主体资格。用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，双方的关系不属于劳动法调整范围内的劳动关系，故双方发生的争议，仲裁委员会不予受理。” 该规定将用人单位与超龄劳动者之间的关系定性为劳务关系，由民事法律对其进行调整。

其次，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第17条规定：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。” 这一规定与最高人民法院出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》有相同之处，都将劳动关系的认定挂钩于是否领取了养老保险金或退休金。来~自^优尔论+文.网www.youerw.com/

最后，上海市劳动和社会保障局发布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》中第1条规定：“本通知所称特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。”“用人单位与劳动者形成特殊劳动关系，应当参照执行以下劳动标准：1.工作时间规定；2.劳动保护规定；3.最低工资规定。形成特殊劳动关系的双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务。” 因此，有学者认为：“这一特殊劳动关系的处理模式跳出了非此即彼的思维定势，将超龄劳动者的再就业视为介于标准劳动关系与民事劳务关系之间的中间状态予以处理，既考虑到这一社会关系的人身性、隶属性而加以倾斜保护，又兼顾到社会的承受度和利益的平衡性，其价值颇值得研究。”  超龄劳动者再就业之法律关系探讨(2):http://www.youerw.com/faxue/lunwen_75413.html