1962年,一位名叫SybilleVanderSprenkel的英国人类学家出版了一本关于清代法律的书,这部书虽然也谈到地方衙门,谈到大清律例,但是更多的篇幅被用来描述和讨论普通的社会组织和日常生活场景:村社。亲族。家户。市镇。会社。行帮。士绅。农民。商贾。僧道。婚姻。收养。继承。交易。节日。论文网娱乐。纠纷及其解决,等等。[1]如此处理法律史,显然是假定,法律并不只是写在国家制定和施行的律例里面,它们也存在于那些普通的社会组织和生活场景之中。所以,尽管VanderSprenkel重点讨论的只有宗族的。行会的以及地方习惯性的法律,她这部小书却表明了一种更具普遍意义的研究视角的转换。借用人类学家的术语,她使中国法律史的研究者不再只注意大传统“,即由士绅所代表的精英文化“,而将小传统“,即乡民所代表的日常生活的文化,也纳入他们的视野。

大传统和小传统概念的提出,以所谓文明社会为背景,在这种社会形态中,社会阶层和知识的分化业已达到这样一种程度,以至于乡民社会不再是人类学上完整自足的认识对象,相反,它们只是一个更加复杂的社会的一部分,对它们的认识必须通过考察其与知识中心长时期的联系才可能获得。[2]毫无疑问,把这种视角引入中国法律史的研究当中将是极富启发意义的。不过,我们也注意到,提出大。小传统概念所针对的恰好是人类学研究而不是历史学,而这可能意味着,我们在史学领域中运用这一对概念时,不能不对它们加以适当的调整。就目前的中国法律史研究来说,这种调整可能表现在两个方面。首先,强调的重点将不是人类学研究中的历时性“,而是历史研究中的人类学视界。其次,当中国法律史的研究由传统的官府之法“拓展到更加广阔的领域时,它甚至不能只限于小传统“。部分是出于这两种考虑,我选择了民间法“而不是小传统“作为本文将要讨论的。此外,正如我将在下面指出的那样,民间法“并不是一个仅在范围上略不同于小传统“的概念,毋宁说,它是一种更加切合中国历史和社会形态的分类。当然,以下对无论民间法“还是小传统“的讨论,都只能满足于一种粗略的勾画,更详尽的研究还有待于来者。

二

如果把比如清代社会作为一个历史的横剖面来观察,我们就会发现,当时的法律形态并不是单一的,而是多样的和复杂的。像在历史上一样,清代国家“的直接统治只及于州县,再往下,有各种血缘的。地缘的和其他性质的团体,如家族。村社。行帮。宗教社团等等,普通民众就生活于其中。值得注意的是,这些对于一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群,无不保有自己的组织。机构和规章制度,而且,它们那些制度化的规则,虽然是由风俗习惯长期演变而来,却可以在不同程度上被我们视为法律。[3]当然,这些法律不同于朝廷的律例,它们甚至不是通过国家“正式或非正式授权“产生的,在这种意义上,我们可以统称之为民间法“。

民间法具有多种多样的形态。它们可以是家族的,也可以是民族的;可能形诸文字,也可能口耳相传;它们或者是由人们有意识地制订,或者是自然生成,相沿成习;其规则或者清楚明白,或者含混多义;它们的实施可能由特定的人群负责,也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体,从宗族。行帮。宗教组织。秘密会社,到因为各种不同目的暂时或长期结成的大。小会社。此外,它们也生长和流行于这些组织和团体之外,其效力可能限于一村一地,也可能及于一省数省。大体言之,清代的民间法,依其形态。功用。产生途径以及效力范围诸因素综合考虑,或可以分为民族的。宗教的。宗族的。行会的。帮会的。地区习惯的以及会社的几类。这些民间法上的不同源流一方面各有其历史,另一方面在彼此之间又保有这样或那样的联系。

民族法“是一个令人费解的概念,事实上,中国历史上从来没有民族法“这种东西,有的只是各个民族的法律。因此,当我们由民间法中辨识出所谓民族的“方面时,我们所针对的毋宁是这样一种情况,即在历史地形成的中华帝国版图之内,一直生活着诸多民族,它们各有其历史。文化。风俗习惯。社会制度,而且,尽管有统一的帝国背景以及民族之间的长期交往和相互影响,这种社会生活的多样性始终存在着,它们构成了民间法乃至一般法律史上多元景观的一个重要背景。在这样的意义上谈论民族法“,自然包括汉民族在内。不过,由于下面将要就汉民族的民间法作更细致的讨论,这里谈的民族法“将暂不包括汉民族在内。当然,汉民族的概念本身也不是自明的。所谓汉民族和汉文化在很大程度上是历史上不同民族和文化长期交往和融和的结果,因此,这里所说的其他民族,应当既不是那些入主中原实施统治的民族,也不是那些逐渐融入汉文化终被同化的民族,而是那些虽在帝国治下但始终保持自己文化。习俗和社会组织的民族。对于这些民族,朝廷向以特殊政策待之。

早在秦汉帝国形成之始,中央政权即对西北。西南多民族聚居或杂居地区实行特殊的管理办法,并设置相应的机构和职官。唐宋羁縻府州“之设,明清土司之制,就是这类特殊政策的制度化发展。这种制度的主要内容包括:就地方土酋原辖区域建政,不变动或调整其领土;任原有酋长以官职,统治其固有地区和人民;官职世袭;不变地方固有制度与习俗。[4]这种制度的推行,自然有利于不同法律制度的保存。当然,这些边疆民族本身在社会组织。经济发展以及宗教。礼俗诸方面也有相当大的不同,把那些生长于其中的形态各异的法律不加分别地视为民间法的一部分显然是不恰当的。因此,民间法中这一方面所关涉的实际只是各民族内部那些直接由社会习俗以及村寨组织中产生的法律。事实上,也正是这部分法律构成了这些边疆民族法律的主要样态,因为直到本世纪中叶,这些民族的多数仍生活在生产方式较为原始。社会分化程度较低和组织相对简单的社会之中。讨论民间法中的民族源流,不能不注意其中的复杂关系。首先,与汉民族相比较,诸边疆民族不但在地理上而且在政治。经济和文化上都处在帝国的边缘,如果说,帝国政治法律制度(国法“)的哲学基础是天理“。社会基础是人情“的话,那么,其主要载体肯定是汉民族,而其他民族则成为化“的对象。[5]其次,各民族之间不但有社会形态上的差异,而且有发达程度的不同,其中较发达者如西藏,已有数百年的法典编纂传统,因此人们有可能发现区别于西藏古代法典的藏族民间法。[6]类似因素的存在无疑增加了问题的复杂性,尽管如此,提出民间法的概念仍有助于我们中国古代法律制度和社会秩序的复杂性。

宗教法的概念也像民族法概念一样令人费解。首先,这个概念很容易让人想到比如犹太教法。欧洲历史上的教会法或者伊斯兰法一类法律制度,而在中国历史上,从来没有这种意义上的宗教法。其次,以往的法制史研究者极少甚至完全不曾注意到中国古代法律中的宗教源流,以至人们对于(中国的)宗教法概念茫然无知。然而,这两点恰好是我们应当就中国历史上的宗教法概念作进一步探求和说明的理由。

中国传统所谓儒。释。道是否为宗教?甚至,中国历史上究竟有无宗教?在今天,这类疑问多已经不成为问题,应当弄清的只是中国宗教的特定形态以及它们的历史。[7]有学者分宗教为制度化的与普化的或分散的两种。前者即佛教。基督教。伊斯兰教等世界性宗教,后者则是所谓民间宗教,此种宗教与普通民众的日常生活密不可分。[8]实际上,这两种形式的宗教在中国历史上都有充分的表现,因此,我们不但可以借此去了解中国古代的宗教,而且不妨以之为参照去梳理民间法上的宗教源流。

在中国历史上,制度性宗教的著例即是佛教。佛教由东汉末年传入中土,经历数百年发展之后,逐渐成为一种中国化的宗教,其势力在魏晋南北朝及隋唐前期达于极致。当时,不论对达官贵人还是普通民众,佛教都有极大的吸引力,因能广占田宅。大造寺院。僧众无数。[9]佛教既如此发达,其内部的组织与管理自应达到相当程度。可惜,史料欠缺,要了解当日的情形甚为不易。不过我们也确知,佛教首重戒律,而早在东晋中叶,戒律和仪规就已传入和逐步建立。南朝时,朝廷设立僧官,僧司均用僧人。僧人讼事由僧官及寺主执掌,依佛戒处断,不由国法科罪。北朝亦然。[10]隋唐以降,禅宗日盛。宗匠聚徒修禅,逐渐形成丛林(按指禅宗寺院)制度。宋代,丛林建制臻于完备,凡名德住持的丛林,住众常在千人以上。与之相应,寺院管理的各项制度也都逐渐完善。先是唐代怀海和尚制订了百丈清规,以后则有宋之禅苑清规。元之敕修百丈清规等,一直传于后世。清规对寺院组织。职分。仪规。法器以及住众日常活动都有详尽的规定,违反清规者要受到轻重不等的处分。[11]

佛教以外,道教也可以被视为一种制度性的宗教。事实上,道教自始就是佛教最大的对手之一。道教也有整套的戒律。仪规和经典,有在历史中形成的组织和派别。不过,可以注意的是,早期道教最重要的源流,东汉末年的五斗米道和太平道,恰好不以制度性宗教的形式出现,说它们是民间宗教可能更为恰当。当然,道教从来也不是民间宗教的唯一渊源。后者的特点恰是兼容并包,自成一体。早期民间宗教如五斗米道,组织严密,延续数代,并曾建立政权。太平道存在时间较短,但也曾联结郡国,徒众数十万。这些组织内部的规章制度应当是很齐备的。[12]隋唐以后,尤其是宋元明清诸朝,民间宗教更加发达,其表现形式与组织方式也是多种多样。有历代士大夫的宗教结社,僧人结社;有民人为行善而组织的各种经社与社邑,为进香而组织的香会与香社;还有民间的社会与庙会以及佛道风俗之会。此外,许多所谓秘密宗教会社,如元明清之白莲教,明代之罗教。夏教和在理教,清之黄天教。弘阳教。天理教。圆教。长生教。大乘教。青莲教等,也都是民间宗教的重要部分。[13]这些民间宗教组织,虽然性质不同,规模不一,功能有别,但都不乏内部的规则或章程,否则它们便无法在会众之间分配利益和负担,因此也无法结合会众,维系团体。至于那些秘密宗教会社,它们往往跨越数省,规模庞大,且时时为官府所猜忌。限制和迫害,所以通常组织严密,等级森严,号令严明。在各种宗教组织之外,我们还可以注意民间宗教中的经典。这些经典数量庞大,历史久远,对于民间社会生活的渗透力极强。比如明清时代流行的太上感应篇。文昌帝君阴骘文。关圣帝君觉世真经以及各种善书宝卷,都有很强的俗世性格,并且具有强化现世秩序的功用。其中最能够表现这一点的莫过于一种被叫做功过格“的善书了。功过的观念与赏罚相连,格“则无疑是一种法律的概念,这一点显然与赏罚的量化有关,不同的只是,这里要赏罚的行为有许多与民间的宗教信仰和道德伦理相关,而赏罚的内容乃是个人的福寿和家庭福祉。换言之,功过格所代表的乃是所谓阴律。[14]尽管如此,考虑到善书中大量与现世秩序有关的内容,考虑到善书在民间的广泛传播和深刻影响,以及,考虑到中国古代家。国一体,礼。法合流的基本特征,在讨论民间法上的宗教源流时,对上述民间宗教经典的重要性是不应忽略的。

历史上还有一些其他宗教值得注意,如唐代传入中国的摩尼教。景教和伊斯兰教等,它们存在的时间或久或暂,影响或大或小。这里,只能简单地讨论一下伊斯兰教的情况。据考,唐宋时期,中国穆斯林不但有自己的教长,而且有自己的法官。元以后,此种制度才被取消。[15]明清时代,伊斯兰教在中国业已发展和分布于西北。西南和内地的许多省份,而且已经完全地中国化。与制度化的佛教和道教不同,伊斯兰教乃是入世的宗教,所以,尽管寺庙在穆斯林的生活中占有极重要的位置,但是宗教总是同他们的家庭生活和社会生活融为一体的。这样,宗教信仰和生活习俗便紧密地结合在了一起。部分地因为这一原因,伊斯兰教徒在城市和乡村大都聚居一处,这更使得他们易于保持自己的习俗。组织和生活方式。[16]只是,有关伊斯兰社会内部组织的形式。规则的运用。纠纷的解决和秩序的维持这一类问题,远未得到人们充分的认识,也就是说,我们对中国伊斯兰社会日常生活的法了解甚少。

比较而言,宗族法的概念应当较少争议。没有人否认宗族或家族在中国历史上的特殊重要性,也没有人能够否认宗族或家族内部的组织。规则。程序等具有法的意蕴。而且事实上,已有的关于宗族法的研究使我们对它有了一些基本的了解。[17]因此,尽管直到目前为止,有关中国历史上宗族法的研究还有待深入,我们在这里至少可以节省一些说明的篇幅,而只需指出以下几点。首先,中国历史上的宗族有过不同的形态,除历史阶段不同造成的差别以外,还有因阶层和地域而来的差异。民间法上所考察的宗族,出现于秦汉以后,且经历了不同的发展阶段。[18]其次,一个相对完整的宗族法概念应当建立在对历史上不同时期和不同形态的宗族组织的研究之上,不过,宋以后宗族的发展至为重要,因为,宋时出现的所谓庶民化“的宗法伦理业已超出传统的亲属关系范畴,而具有极大的适应性和包容性,结果是民间宗族组织的高度发展。[19]考虑到这一点,宗族法的研究以明清时代为限是很不够的。再次,就文献资料而言,宗族法大多以家规。宗规。条例。祠规。家约。家礼。戒例。规条等形式列于宗谱或家谱。然而,若将法律理解为一种社会实践,则宗族法必不以此为限。宋元时代文献缺乏,规条简单,但在聚族而居的地方,民众的日常生活必不如此简单。[20]即使明清时代,宗族法规条大备,情形亦复如此。因为,宗族法在根本上仍是一种习惯法,成文规条并不能囊括其全部,更何况,这些规条本身也并不总是完备的。

行会法的概念并不像它初看上去那样清楚明白。首先,行会一词容易引起争议。由于今天使用的这个词与欧洲中世纪的基尔特“同义,人们可能会说,中国历史上并没有真正意义上的行会。其次,与此相连,人们即使使用这个词,通常也只想到手工业和商业行会,而它们实际上只是中国历史上所谓行会的一个部分。这个意义上的行会“,可以大体上等同于传统的会馆公所这类组织。本文也是在这样的范围内谈论所谓行会法。一般认为,中国的行会源起于唐(行“),发展于宋(行“。团“),而发达于明清(会馆“。公所“。堂“等)。其中,明清时代的行会组织形态多样,也最为普遍和民间化,是当时社会生活中非常重要的一个方面。下面就根据现有资料和研究,对明清时期的行会稍加介绍。

大体上说,会馆乃是建立在异地的同乡组织,其主要功能是联络乡情,兼营善举。会馆亦称公所,皆有自己的馆所以为居住。集会和日常各种活动之用。会馆的类型依其性质可分为两种,一种是为同乡士绅官宦提供往来便利的行馆。试馆,系由公众筹捐,各省公立;另一种则是商人或商帮组织的会馆,即所谓货行会馆,系由私人合资。不过,这类会馆不单是同乡商人间的组织,也有些是同业组织,或者二者兼有。行馆。试馆类型的会馆明代即已出现,至清代数量大增,多集中于京师,亦分布于省城。货行会馆则遍布全国大小商埠,其数量更远过于前者。[21]二者之中,行馆。试馆功能比较单一,尽管如此,它们都有自己的组织。机构和财产,有管理甚至经营的需要,有为满足这些需要和维持其团体而制订的各种规章制度,以及对犯规者的处罚办法。至于货行会馆,它们更主要的功能是管理和调节行内生产或经营上的各个环节,如生产组织的形式和规模。原料的获得和分配。产品的数量和品质。业务的承接。销售的范围。度量衡的标准。货物的价格。结帐的日期,以及同行之人的行为。福利和相互关系,等等。由于工商活动中关系的复杂性和利益的多样性,也由于相近行业之间的竞争,各工商行会的行规自然也都细致。具体和相对完备,其对违反行规者的处罚,从罚钱。罚戏。罚酒席,直到逐出本行。[22]需要说明的是,也像宗族法一样,行会法同样是一种习惯法,只考察行规并不能使人们了解行会法的全部,因此,广泛利用其他文献资料和碑铭器物等也是必要的。[23]

上面讲明清会馆组织时提到商帮,实际上,帮“也是行会上通用的一种名称,不过,在很多情况下,帮“被用来指无须某种专门训练,单纯从事体力劳动的职业组织,如挑夫。河工。码头工中的组织。换言之,帮“往往与社会下层组织有关,也是在这样的意义上,帮“转义而指以社会下层人士为主要分子的秘密组织,因有帮会“一词。最典型的例子是中国近代史上著名的青帮“。据考,青帮“的前身即是清代专门从事漕粮运输的水手行帮。康熙中叶,清代的漕运组织发生了重大变化,漕运水手的主要成分由军人变为雇佣劳动者,而其主要来源是社会游民。这种变化遂带来新的需求,如水手的雇佣。工价。福利以及各种利益的分配和协调等等,漕运水手中的行帮组织即因此而产生。最初,青帮“只是漕运水手行帮中的一个组织,后则凭借其组织严密等优势而逐渐成为一种垄断势力。十九世纪中叶,漕运制度被取消,水手行帮亦随之瓦解,但是青帮“依然延续下来,它重新找到自己的生存空间,并与其他帮会势力相结合,形成了著名的青红帮“。[24]

帮会的形成。发展。组织和活动等,是过去三百年历史中极为突出的现象。这种现象的产生被认为与清代的人口激增有直接关系。事实上,帮会在很大程度上是社会流民的组织,是数量众多的流徙人口在特定历史条件之下利用他们所能利用的各种文化资源构建其生存空间的制度化手段。[25]清代著名的帮会,除上面提到的青帮“和后来的青红帮“外,还有天地会“。哥老会“。小刀会“以及可以名为丐帮“的各种组织。这些帮会往往支派蔓延,会众繁多,联结数省,声势浩大,因此成为官府防范。限制乃至取缔和镇压的对象。部分因为这个原因,帮会的组织较任何其他民间社会组织都更加严密,举凡入会的办法和仪式,内部的管理与分工,首领的产生,号令的下达,权力的传递,规则的制定,会众的行为守则,以及对各种违反帮规行为的惩处,都有明白严格的规定。如青帮“有所谓三祖训诫“。十大帮规“。十禁“。十戒“。十要“。家法十条“及相应制度;洪门法规有所谓十条三要“。五伦“。六条“。八德“。九章“。十禁“。十款“。十要“以及刑法例书等。[26]这些组织及其制度安排虽然不为官府所承认,但却构成了民间社会秩序一个相当重要的方面,不能不为研究者所关注。

以上讨论的各种法律源流,如民族的。宗教的。宗族的。行会的等等,广义上都可以说是习惯法,因为在由日常生活中的习俗。惯行。常规逐渐向明白制定的规则过渡的连续体中,它们都更多地偏向于惯习一端。那些经由制定程序而产生的规则,大都是对于已有惯行的认可,而且,与有关群体内通行的规范相比,已经制定的规则既不能代表其全体,也不一定总是其中最重要的部分。不过,下面要谈到的所谓地区性的习惯却是一种更严格意义上的习惯法,因为它比上面所提到的那些法律形态更接近于惯习:它很少有成文的规则,甚至没有确定的组织或机构来负责其实施。尽管如此,它仍然可以并且应当被我们视为法律。习惯法的历史极其久远,这一点,从中国古代契约文书发展演变的历史上可以得到很好的证明和说明。[27]宋代以后,随着社会经济的发展和人口的增加,习惯法在民间社会活动尤其是民间经济活动方面的重要性日益突出。明清时代,与人口激增现象相伴随,出现了经济活动的商品化和货币化,以及地权的进一步分化和田土交易的日渐频繁。在此过程中,习惯法既得到了进一步的发展,也有力地推进了这一过程,从而对缓解因资源稀缺而造成的巨大社会压力起到了重要的作用。[28]

把狭义上的习惯法与民间法上其他渊源区分开来的原因主要有两条。首先,在内容上,习惯法所涉及的主要是古人所谓户婚田土钱债“一类事务,这其中,有关土地的各种安排。交易以及金钱的借贷往还等,既是当时民间经济生活最为重要的方面,也构成了习惯法上的基本制度。其次,在形式方面,习惯法最令人惊异的地方在于,它的存在既不以成文的规则为条件,其适用也不依赖于特定的监督和执行机构。习惯法是那种非常贴近于实际社会生活的制度,而且不是被人为地按照某种原则设计出来的东西。这当然不是说习惯法的产生和发展无须有人“的参与。相反,它是由无数个人反复进行的劳作。交往和冲突,由长时期的生活实践中分散地形成的。因此之故,它表现出程度不同的地方色彩,不但一省一地的习惯可能不同,一县一村的习惯也可以互不相同。此外,习惯法既非立法者“所创造,也就没有专门机构来执行。习惯因俗而生,随风而变,倘某种做法占据上风,且为众人群起效尤,就可能推衍成风,变成所谓乡例“。土俗“。当然,有一些乡例“。俗例“可能在诉讼过程中为官府所认可,但是仅此一点并不足以保证习惯法秩序的有效性。事实上,习惯法秩序的基础在很大程度上要在民间社会内部去寻找,而这一项工作现在才刚刚开始。[29]

最后来看看所谓会社法。

与上述各种概念相比,会社法这种说法也许是最不能够让人感觉满意的一种了。根据会。社这两个字在传统语文中的含义和用法,上面讨论的大部分内容都可以被归入会社法。而且,如果把法律主要与团体或组织的概念联系在一起的话,我们也很难在比如宗族法或行会法之外谈论所谓会社法。事实上,一位研究者在其讨论中国历史上的社与会的专书里面,确实也不无道理地包括了行会。帮会。合会以及宗教性结社和地域性的村社组织等。[30]因此,这里的所谓会社法毋宁是一个补充性的概念,意在提示我们注意存在于上述诸法律源流之外的其他各种团体及其内部规则。这些我们在上面没有提到的团体和组织,小如各种诗文社。怡老会。学会。书院,大到团练。义社。善会。乡约,都是民间社会秩序中不可或缺的部分。这些会社,虽然其名称。性质。功能。规模等各不相同,但通常都有自己的规章制度,名之为会约。约法。盟词。课程。规条。章程。科条。条例等,以规范其组织,约束其成员,明确其界线。对违反社规会约者的处罚通常包括规劝。训诫。记过。罚酒。罚钱,而止于开除。[31]这里可以顺便指出,表面上看,许多会社组织尤其是文人会社的内部规范远不如家族或者帮会的规约来得严厉和细密,但这并不意味着它们缺乏足够的凝聚力。由于我们所讨论的这类组织的自愿性质,也由于这些组织置身其中的社会的性质,它们那些看似温和的规约所具有的约束力量当远超出现代人惯常想象的范围。

三

通过对民间法上不同源流的梳理,我们已经粗略地勾画出了中国历史上的法律多元格局。应当承认,这远不是一幅完整的图景。首先,上面的讨论仅限于民间法,而不曾涉及官府之法“,当然更没有探究它们二者之间的互动关系。其次,有关民间法上不同源流的描述重在各个支脉本身,而很少揭示它们之间的复杂联系,因此最后,未能将所谓民间法置于一个更加完整的背景之下加以了解,也没有指明中国历史上的法律多元格局所独具的特征。考虑到这些,在结束本文以前对上述问题作进一步的说明是非常必要的。以往的法制史研究专注于古代国家的典章制度,或我们所谓官府之法“,而对民间法传统注意不够,这也是本文着力于展示后者而略于前者的主要原因。然而,这种情况并不意味着对官府之法“的研究业已取得了令人满意的结果。至少,从本文所取的法律多元的立场看,以朝廷律令为主体的国家法律体制既非单一的制度,也不是某一孤立发展的产物。首先,能够并且应当被人们视为官府之法“的并不只是一套成文的律例,而是包括体现于经典和礼义之中的一些原则和规范的一套相当复杂的制度。因此,完美地贯彻这套法律制度,用古人的话来说,就不仅要执条据例“,而且要原情制义“。[32]所谓礼之所去,刑之所取“,出礼则入刑“,即包含了这一层意思在内。问题是,礼义“和条例“并不总是一致的,在有些场合,它们还可能相互冲突。事实上,这种礼法之争以及因此而产生的礼法之间的互相影响和渗透,正是理解中国古代法律发展的关键所在。[33]其次,官府之法“的内部差异不仅表现在法的渊源的类别上,而且也存在于审判制度的层级上。古人以刑罚的轻重来划分审级,把所谓民间词讼“交给州县官自行处断,以至于造就了一种与儒家经典原则。地方官吏(包括幕友)的教育质素。地方衙门日常活动以及民间惯习而不是朝廷律例关系更为密切的法律。然而,这部分法律也恰好是有关官府之法“研究中最为薄弱的一环。[34]最后,官府之法“不仅是礼法相互作用的产物,也是在同民间法的长期互动过程中发展起来的。这种互动在不同的历史时期采取了不同的形式,经由了不同的途径,并且产生了不同的结果。这些无疑都是法律史研究中极有价值的课题。[35]

关于民间法本身的历史发展,应该说,其实际情况远较本文上面所作的说明为复杂。这里只想指出一点,即把民间法上的渊源区分为宗族的。宗教的。习惯的。行会的等等,主要是为了讨论的方便。如果把这种分类简单地加于现实,甚至以为现实本身即是如此,那就会导致严重的混淆。更何况,用于这种分类的名称并不都是恰当的,关于这一点,上面已经作了必要的说明和限定。事实上,民间法上的各种渊源是很难判然划分开来的。比如,清代的帮会和秘密会社往往同时也是宗教性的;宗族和行会组织通常也都具有宗教的职能;至于民族的法律与习惯,也都与宗教有着或深或浅的联系。反过来,中国的宗教如佛教和道教,深受儒家伦理的影响,而所谓民间宗教,更是三教合流的产物。此外,地方习惯在内容上与家族法有重合之处,其运作方式也与家族组织有密切关联;帮会组织的基本规则系由家族伦常中衍生;习惯法上的典当制度可以溯源于魏晋时期佛教寺院的放债活动;[36]有些边疆少数民族的契约制度明显地受到汉族制度的影响,[37]等等。当然,对所有这些民间制度具有普遍和深远影响的还是官府之法“。由最后这一点,我们可以看到中国古代法律多元格局的特别之处。

从比较法的角度看,法律多元不但是一种普遍的法律现象,而且它本身也是多元“的。换言之,法律上的多元现象并非只有一种模式。因此,在描述中国历史上法律多元现象的同时,我们也应当探究这种现象的特殊性。伯尔曼教授在其讨论西方法律传统生成的巨著法律与GM一书中,为我们勾画出了一幅色彩鲜明的法律多元图景。在十一世纪以后长达数百年的时间里,欧洲社会同时为一些不同的法律所统治:教会法以及世俗法的各个分支_封建法。庄园法。商法。城市法和王室法等等。这些法律各有其渊源,并由不同的权威机构。组织或团体负责其实施。它们互相刺激,也互相影响,并且在争夺管辖权的斗争中此消彼长。[38]这当然是一种法律多元现象,然而,与其说这是一种典型的法律多元状况,不如说这只是法律多元现象的一种。与这种模式相比较,中国历史上法律多元现象的突出特点在于,这里并没有管辖权之争,法律上的多元也不是通过横向的竞争来表现,相反,它主要表现为一种自生自发的民间秩序与直接出自官府的法律秩序的结合。我们可以把这种结合称之为官-民秩序格局。

粗略地说,所谓官-民秩序格局具有这样一种特点,即一方面,这是一种等级式的格局,其核心是上与下,治与被治的关系。以朝廷律令为主干的官府之法“凌驾与民间法之上,体现并且保证了帝国法律秩序的统一性。具体说来,所有民间纷争,最终都可以被提交官府裁断;体现于民族法“中的有限自治“,也只是朝廷权宜之策的产物,并不能用来与帝国政府抗衡;[39]更有甚者,官府自上而下地看待各种民间习俗。惯例,并不把它们视为法律,更不会受其约束。然而在另一方面,官府并没有足够的财力和人力对州县以下的广大地区实施直接统治,朝廷律例也远不曾为社会日常生活提供足够的指导原则,因此不能不在很大程度上倚赖于民间的组织和秩序,以维持整个社会的秩序。这也意味着,不但人们的日常生活大都受习惯支配,一般纷争也很少提交官断,而且地方官在审理所谓民间词讼“的时候,也经常要照顾到民间惯习和民间的解决办法。[40]值得注意的是,这种官府对民间秩序的倚赖以及在此基础上产生的二者之间分工与合作“的关系,并不是通过官府对民间组织及其活动的层层批准和授权而建立起来的。从根本上说,民间组织和民间秩序是自生自发的,本无待于官府的审察和特许。[41]事实上,只要无违于教化,无害于秩序,自发的民间组织及其活动就不会受到官府的干预,即使卷入纷争,通常也能够得到官府的认许甚至支持。

最后要指出的一点是,尽管官与民的界线可以说是清楚的,这种所谓官-民秩序格局却不是建立在官与民严格界分甚至相互对立的基础之上。从比如治与被治的方面看,实际具有治“的职能的不仅是国家官吏,也包括民间士绅;不仅是官府衙门,也包括家族。行会等。又从帝国秩序的基本原则看,治国与治家所遵循的乃是同一种原则。其结果,治人者也是父母官,治于人者即是子民,整个帝国则是一个大家庭。这里,上与下。治与被治。公与私以及国与家的界线都是相对的。变动的。[42]因此,中国古代的法律多元格局就呈现为一种多元复合的统一结构:它既是杂多的,又是统一的;既是自生自发的,又是受到控制的;既有横向的展开,也有纵向的联系;既是各个分别地发展的,又是互相关联和互相影响的。这些彼此对立的方面,一方面包含了造成动荡的因素,另一方面也蕴涵了解决社会问题的创造性力量。正是因为同时存在着这些不同的方面,也正是通过这些不同方面持续不断的相互作用,帝国秩序才可能在长时期的变化当中保持结构的平衡。

[1]参阅SybillevanderSprenkel,LegalInstitutioninManchuChina。尤其导言“以及第1。7。8。10诸章。Londen:TheAthlonePress,1962。

[2]参见R。Redfield,TheSocialOrganizationofTradition“,inPeasantSociety:AReader。pp。25-34。ed。,byJackN。Potter。Boston:1967。

[3]这里可以考虑的作为一种社会行动和正当秩序的法律概念,这个概念被认为是团体多元主义“的和法律多元主义“的。参见林端:韦伯法律社会学的两大面向“,载儒家伦理与法律文化第153-68页。台北:巨流图书公司,1994。

[4]江应:略论云南土司制度“,载江应民族研究文集第313-37页。北京,民族出版社,1992。

[5]极端的情形是整个民族的消失,如广东瑶人之命运。详见江应:广东瑶人之过去与现状“,载江应民族研究文集第1-41页。具体改造“之例则甚多,如清代云南丽江地方衙门为移易当地边民火葬习俗制定的法令。详见吴泽霖:么些人的婚丧习俗“,载吴泽霖民族研究文集第183-209页。北京:民族出版社,1991。

[6]关于藏族古代法典,可以参阅西藏古代法典选编选收的两部法典和书后的附录“。北京,中央民族大学出版社,1994。

[7]参阅秦家懿和孔汉思:中国宗教与基督教,吴华译,北京,三联书店,1990。

[8]此系杨庆教授的提法。

[9]南朝梁武帝时,京师寺刹多至七百。北魏末年,洛阳一地的寺庙就有一千三百余所。而在唐会昌五年,武宗下令灭佛,凡毁寺四千六百余,毁招提兰若四万余,收良田数千万顷,奴婢十五万人。这些数字即使有些夸大,仍可令人想见佛教当年盛景。[10]参见汤用彤:汉魏两晋南北朝佛教史第324。372-6。北京,中华书局,1983。

[11]参见林子青:丛林“。清规“,载中国佛教(二)。北京,知识出版社,1982。

[12]参见奥崎裕司:民众道教“第104-6页,载福井康顺等:道教(第二卷),上海,上海古籍出版社,1992;杨联:老君音诵诫经校释“,载杨联论文集,北京,中国社会科学出版社,1992。

[13]参见陈宝良中国的社与会第四章第4。5。6诸节;金井德幸:社神和道教“,载福井康顺等:道教,第129-61页。

[14]参见奥崎裕司:民众道教“第109-25页,载福井康顺等:道教。

[15]参见白寿彝:元代回教人与回教“第200页;薛文波:明代与回民之关系“第211-2页。均载中国伊斯兰教史参考资料选编(1911-1949)上册。西宁,宁夏人民出版社,1985。

[16]参见郑安仑:回教问题“,载同上书,第280-6页。

[17]参阅朱勇:清代宗族法研究,长沙,湖南教育出版社,1987;冯尔康等:中国宗族社会第225-31,343-62页。杭州,浙江人民出版社,1994。

[18]参阅冯尔康等:中国宗族社会第12-8页以及相关章节。

[19]参阅郑振满:明清福建家族组织与社会变迁第227-41页。长沙:湖南教育出版社,1992。

[20]宋史儒林四“所记陆九韶的事迹可以为例。

[21]参见彭泽益编:中国工商行会史料集导论“第5-15页。北京:中华书局,1995。关于北京地区的会馆,参见胡春焕。白鹤群:北京的会馆。北京:中国经济出版社,1994。

[22]参见彭泽益编:中国工商行会史料集,尤其第三篇。

[23]参见李华:明清以来北京工商会馆碑刻选编,北京:文物出版社,1980;明清工商业碑刻集,南京:江苏人民出版社,1981。

[24]参阅周育民和邵雍:中国帮会史第31-41,257-72页。上海:上海人们出版社,1993。

[25]参阅上引书,第66-9页。

[26]参见民国帮会要录,北京:档案出版社,1993;关于天地会和哥老会,参阅周育民和邵雍:中国帮会史第76-96,227-36页。

[27]参见张传玺:秦汉问题研究之契约问题“(第140-208页)以及收于该书的论中国封建社会土地所有权的法律观念“一文(第109-39页)。北京:北京大学出版社,1985。又见张传玺主编:中国历代契约会编考释(上。下)。北京:北京大学出版社,1995。这是晚近有关这一主题的最好的资料汇编。

[28]参阅梁治平:清代习惯法:社会与国家第167-79页。北京:中国政法大学出版社,1996。

[29]参阅梁治平:中国历史上的习惯法“,载文史知识,1997年第2期;有关习惯法更详尽的研究,参阅梁治平:清代习惯法:社会与国家。

[30]参见陈宝良:中国的社与会。

[31]参见陈宝良:中国的社与会第434-45页。

[32]语出司马光。转见沈家本寄文存卷四,宋阿云之狱“。

[33]参阅瞿同祖中国法律与中国社会,尤其第一章和第六章(北京:中华书局,1981);梁治平:寻求自然秩序中的和谐_中国传统法律文化研究(重印本),尤其第十。十一章(北京:中国政法大学出版社,1997);蓝德彰:宋元法学中的‘活法’“,载高道蕴等编:美国学者论中国法律传统第302-49页(北京:中国政法大学出版社,1994)。

[34]参阅梁治平:清代习惯法:社会与国家第9-20。134-9页以及第186页以下。这些部分介绍和讨论了日本和美国学者的相关研究。

[35]关于习惯法方面的情况,参阅梁治平:清代习惯法:社会与国家第127-30页。

[36]参见曲彦斌:中国典当史页19以下。上海:上海文艺出版社,1993。

[37]关于广西壮族和瑶族的土地契约,参阅杨国桢:明清土地契约文书研究第380-94页。北京:人民出版社,1988;关于贵州炉山黑苗之借贷习俗和请会“之俗,参见吴泽霖:炉山黑苗的生活“,载吴泽霖民族研究文集第56-154页。

[38]参见伯尔曼:法律与GM_西方法律传统的形成,贺卫方等译。北京:中国大百科全书出版社,1993。

[39]清朝即针对不同情况,制定了与藏。蒙。回。苗有关的各种章程和条例。详见刘广安:清代民族立法研究第一至六章。北京:中国政法大学出版社,1993

[40]除了自然的和正常的一面外,这样做也有不得已的一面。清代一个地方官在一篇处理行会事务的禀文中说:……各埠役夫,各行纲首,多属祖遗世业,或有一定股份,外人不能混入,或有一定地界,畛域各自分明,甚而至于乞丐下流,亦分地段。巫医贱业亦有门市,类难枚举。此皆俗例而非官例,私禁而非官禁,地方官要不能不俯顺舆情。若欲稍事更张,则讼争蜂起。窃恐日坐堂皇,亦有应接不暇之势。“(汤肇熙:出山草谱札饬详复讯断杨连升等控案禀“,载彭泽益编:中国工商行会史料集第944-7页)。这种看法应当是颇具代表性的。关于习惯法方面的情况,可以参阅梁治平:清代习惯法:社会与国家第127-66页。

[41]所谓同业开行,例所不禁“(引据汤肇熙),颇能表明官府对于民间自发活动的一般态度。此外,很早就有西方的观察者注意到,中国的行会并不是根据官府的授权或特许而成立和开展其活动的。参阅马士:中国行会考之手工业行会“,载彭泽益编中国工商行会史料集第58-75页。

[42]关于这一现象之社会理论意义的初步研究,参阅梁治平:清代习惯法:社会与国家导言“部分。