一。中国百年法治的反思

中国法治,当然是指近现代意义上的法治,其起点,学术界有不

同的见解。有的认为在1895年,有的认为在1898年,还有的认为在

1901年。笔者认为,中国法治的起点应在上世纪末本世纪初的1895－

1901年期间。作为一个重论文网大而漫长的历史事件将其点确定为一个期间

也并不为过。其实,历史的真实也大体如此。在1895年,面对甲午战

争中惨败。民族危机日益严重的中国,以康有为为首的中国知识分子

1300余人发动了公车上书,掀起了民众的变法维新运动。这实际上是

中国民众法治之梦的开篇,是中国启动法治建设的准备。1898年,光

绪接受变法主张,颁定国是“诏,重用变法维新人士,颁发了数十

道维新法令,推行新政。内容涉及政治。经济。军事。文教等诸多方

面。这就是历史上著名的戊戌变法“。戊戌变法“虽然仅有百日,

当时也仅仅是不得已而为之,远没有在中国实现现代法治“的明确

意识,但其确实应被视为中国政治当局(官方)谋求法治的朦胧开端。

1901年,中国清政府发布了变法自强“的上谕,拟制了宪法性文件。

民律草案。商律草案。新刑律。刑事诉讼律。民事诉讼律,以及关于

警务。新闻。教育。金融。税制,甚至商标。国籍等方面的法规。开

创了与世界先发达国家类同的六法体系,在中国法治化的漫漫征程上

迈开第一步。反观百年的法治之路,笔者认为,法治发展在是:

有制度移植,少社会根基;有机械模仿,无整体共进;有先锋引导,

少民众基础。

(一)有制度移植,少社会根基

从清末的法律改革以来,中国的法治发展可以说都有相当大程度

的制度移植。在本世纪初的前十年,清王朝所进行的制宪修律活动,

基本上是对西方法治的制度移植。不仅颁布或草拟了取法西方的六法

框架(宪法。民法。刑法。民事诉讼法。商法或行政法),甚至移植

了在当时的中国似乎没有多大存在必要的公司法和破产律等。

其中的大清监狱律草案基本照抄了日本的监狱法,但又抄的犹

豫不决“,乃至草案内部也相互矛盾“。辛亥GM时的临时约

法“将中国法治发展推进了一个新的高度。国民党政府前十年的立

法,应当认为是较有成效的。其宪法草案(五五宪草)。民法

典。刑法典。民事诉讼法。刑事诉讼法的草拟和颁行,

为国民党政府的法治发展奠定了基础。其立法目的固然有维护国民党

统治的一面,同时也还有继承中国法律传统,吸收西方先发达国家立

法成果,实现中国法治(国民党政权所追求的法治)的另一面。其后,

国民党政府法治的发展概莫能出其左右。

从清末到国民党统治在大陆的结束为止,应当说,中国向西方移

植的法律法规已经不少了,而且经历了至少半个世纪,为什么在中国

还未建立起真正的法治呢?

笔者认为,真正法治的建立,是社会经济。政治。文化等多方面

综合发展的顺理成章的结果,而不是靠简单的模仿。抄袭就能成功的。

中国之所以长期未能建立起真正的法治,关建就在于,当时的中国缺

乏建设法治的社会根基。从经济上看,中国的经济一直是农业经济。

自然经济,而不是作为法治基础的民主政治;从文化上看,中国的封

建文化,集权。特权。宗法等的传统观念没有被摧毁,民主。自由。

平等等的社会文化尚未形成,而现代法治却是以民主。自由。平等等

为文化。思想基础的。

(二)有机械模仿,无整体共进

在长达近一个世纪的历史过程中,中国本着师夷自强。与万国同

制,赶上先发达国家的理念,谒力学习西方列强。或是在法律规范上

抄袭,或是在法治组织上模仿,不一而足,但终未能建立起中国先进

分子所期望的那种法治。这又是为什么?

笔者认为,法治是一个整体。是一个由法治原则。法治制度。法

治组织。法治观念。法治过程共同构成的整体;是一个由合乎法治要

求的立法。执法。司法。守法。法律监督共同构成的整体,甚至是法

治内部各元素及其整体与社会协调统一的整体。它需要各个要素的共

同作用和有机协调。任何一个方面或几个方面的发展,都不可能带来

真正的法治。法治发展过程应是其内在各要素的整合发展过程,是其

内在各要素的一体化共振共进过程。法治是一个内在有机联系的系统,

不是简单的机械仿就可以建立的。通观中国近百年的法治建设不能不

说,缺乏整体共进,是中国法治未能达到理想目标的重要原因之一。

(三)有先锋引导,少民众基础

中国法治的百年发展都是由先锋引导得以推进的。其引导的历史

可以作两段来分析。

前50年(1949年前),中国法治的发展基本上是以学为先,以

官为主“的。在中国法治建设之初,首先是由康有为。梁启超。文廷

式等学者率先倡导,继而为君主所看中的。然而真正从事法治建设的

并不是学者。因为中国学者无权从事法制改革,无权将西方的法律制

度引入中国。当时的官方亦无今日的西化“之累,他们可以大胆地

西化“。法治,应当说是西风东渐的。没有官方参与,封建的法制

改革根本就无法进行。以学为先,以官为主“的模式一直延续到国

民党统治在大陆的结束。

后50年(1949年)又可以分作两部来考察。在前期的近30年

(1949－1978年)的时间中,可以说是以学为主,以官为否“,意

即,主张法治“的基本上是学者,而官方“则基本上是否定法治

的。在后期近20年的时间中,可以说是以学为先,官学互动“。主

要表现在,在本世纪的80年代初,中国的法学家们就已公开而较深入

地研究。探讨了现代法治,并且历久不衰,千方百计地通过为国家领

导人上法制课等形式,引导国家领导人实行法治“。这对于国家领

导人主张法治,并把依法治国,建设社会主义法制国家“作为目标

写进国家和社会发展规划中去,起到了不容匆忙忽视的重要作用。其

间,如果没有学者的先导固然不行,如果仅有学者的先导而无领导的

互动,仍将是十分困难。

然而,在除今而外的漫长历史中,中国法治竟然未能在这些先锋

的引导下顺利建立,原因何在?

在笔者看来,一个根本的原因就是:缺乏民众基础。在近百年的

法治发展过程中,法治似乎并没有成为中国民众的心理要求。在长期

的封建法制思想的影响下,中国民众所拥有的仅是中国传统的明君思

想和清官期望。民主未能成为民众的普遍追求。至于自由。平等等不

是缺乏就是畸形。自由被无政府主义所取代,平等被平均主义所等同。

面对非法,人们首先是忍受,其次是考虑以非对非,再次是寄希望于

明君与清官。民众自己缺乏法治意识,也必然不会对社会提出法治要

求。中国的法治,往往是中国先进分子的理想,而不是社会整体的期

望。所以,笔者认为,中国近百年法治建设的未能成功,在很大程度

上都缘于中国的法治理想缺乏民众基础。仅靠社会的优秀分子,无论

这些优秀分子是多么优秀,要建立起以社会状态存在的法治,也是绝

无可能的。

二。中国现实法治的基本构架

现在,依法治国,建设社会主义法制国家已成为社会的发展

目标。建设社会主义法治是摆在我们面前的历史重任。面对这样一个

前所未有的历史时代,我们没有任何理由止步不前。然而我们今天又

是否能取得成功?与历史的遗憾相较,我们又何以能取得成功?这关

键在于:我们今天的社会主义法治建设有无它得以成功的基础与动力,

其关键和核心何在,目标与途径为何?

(一)中国法治的基础与动力

笔者认为,中国法治的基础和动力在于经济的市场化,政治的民

主化,以及意识的科学化。

从上面的分析也可以看到,中国法治建设之所以如此迟滞,这与

中国经济的非市场化(自然经济),政治的非民主化(专制集权),

意识的非科学化(教条主义等)有着必然的联系。然而,历史发展到

今天,情况早已今非昔比。中国市场经济不断发展,市场经济体制逐

步形成,经济的市场化已成为不可阻挡的历史潮流。经济的市场化必

然要求政治的民主化,并推动政治的民主化。目前中国政治体制改革

正待深入,政治民主得到了进一步的发扬,民主政治体制正在形成之

中,政治民主化的进程不断加快。作为经济市场化。政治民主化的前

提和结果的思想意识,也愈益科学化。这些不仅是法治建设的基础,

而且是法治建设的动力,必将推动中国法治以前所未有的速度和状况

向前发展。

(二)中国法治的关键与核心

中国法治的关键在什么地方,不同的学者也许有不同的看法。有

的学者认为,中国法治的关键在司法。笔者认为,中国法治的关键并

不在司法,而在政治的法治化。政治的法治化,包括政治体制的法治

化,法治权力的法治化,政治组织的法治化和政治行为的法治化。政

治的法治化关系着中国法治的存亡。政治组织法治化中,最根本的是

我们党和党领导下的政府的法治化。这是法治成败的关键所在。

党和政府必须在法治上率先垂范。所以研究并解决好党和法的关系。

政府和法的关系,是法治建设中的根本任务之一。

中国法治的核心是什么?学者们也有不同的看法,有的认为在立

法,有的认为在法律监督。笔者认为,中国法治的核心在于司法的法

治化。在司法法治化剖剖问题上,我们目前法治建设的最大的难题是

我们的司法干部队伍素质太低,严重阻碍了法治发展的进程。一些司

法官员,甚至成为了中国法治建设的破坏力量。我们党和国家一再要

求严肃吏治,实际上最应当严肃的首先是我们的司法干部。因为,如

果我们的司法干部是好的其他党政干部的任何违法乱纪都会毫无例外

地受到制裁而遏止。而司法官员的腐败却可以令我们束手无策。整肃

司法干部队伍,在目前必须而唯一的途径,只能是清源治流“。对

那些道德素质低下。法律修养浅薄的人,不论他来头如何,都必须予

以坚决堵住。再也不能让那些无德无能之徒混入司法队伍。对那些已

置身司法干部队伍的无德。无学。无术之辈,必须予以坚决的扫地出

门。中国人民的百年梦想绝不能败坏在他们的手里。

(三)中国法治的目标与途径

中国法治的目标建立社会主义的法制国家,建成真正的社会主义

法治。这种法治是立法。执法。守法。法律监督有机协调的法治;是

法治原则。法治制度。法治组织。法治观念和法治过程一体共振的法

治;是法治内在统一,并与社会政治。经济。文化等外在协调的法治。

是一种呈社会总体态势的,以社会总体状态存在的法治。

中国法治建设的途径,可以从不同的角度予以描述。

笔者认为,它有一个提倡依法办事──主张依法治国──实现

理想法治“的过程。作为第一个阶段的提倡依法办事“,它是泛义

的,一是不管法是否是民主的良法;二是不强调对权力的特别约束。

要说这是法治,这仅仅是法律制度意义一法制,是法治的初步阶段。

作为第二个阶段的主张依法治国“,它是不明晰的,一是这里的法

依然有一个是否是民主之良法的问题;二是主张“的动机并非都意

在法治,相当多的领导干部都还局限在治国“。治省“。治市“

,最终在治民“上。作为第三个阶段的法治,才进入真正的法治阶

段,法治的真谛才为社会所理解并为社会所实现。在笔者看来,

正处在从第一个阶段向第二个阶段转换的历史区间。

笔者认为,中国法治有一个党治──国治──法治“的过程。

第一个阶段即是在党的领导下依法办事,党直接领导立法。执法。司

法。法律监督等各项法制建设工作。党直接居于国家之上,指挥国家

的法律活动。第二个阶段是将党的意志依法程序变化为国家意志,由

国家来负责立法。执法。司法。法律监督等各项法治建设事宜。国家

的权力较少受到法律的约束,国家也难免作出违法违宪的行为。第三

个阶段,国家也得依法办事,而且必须首先依法办事。这个阶段不是

不要党的领导,而是党的领导愈加成熟,愈加能运用法律的手段管理

国家和社会事务,更能反映人民的呼声,更能得到人民群众的拥护。

这个阶段也不是不要国家,而是国家变得更加成熟,它在主导法治的

同时,本身就是法治的楷模。在笔者看来,目前正处由第一个阶

段向第二个阶段转换的历史时期。

三。中国法治发展的历史进程

正在进行的法治建设,也就是市场经济下的法治建设。它已

经经历了怎样的历史阶段,还将怎样发展,现在我们处在怎样的历史

环节,这些都是法学界正在思考的问题。笔者认为,市场经

济下的法治建设已经经过了准备。起步,正处于从起步走向形成之间,

必将由形成走向完善。

(一)准备(1978──1993年)

法治建设开始准备的时间,也许可以定在1949年中华人民共

和国成立时,也许可以定在1976年文化大GM“结束,或1978年12

月党的十一届三中全会。笔者认为,应当确定在1978年3月

1978年宪法的公布。因为法治准备的开始应当以足以代表法治萌动的

根本性法律的产生作为标志。1978年宪法明确了新时期的总任务

是实现四个现代化,强调了必须发杨社会主义民主和加强社会主义法

制。1978年宪法的这一特征,不能表明其已经开始了社会主义法治建

设,但是它为社会主义法治作出了经济。政治。法制三方面的准备。

随后,到1978年12月,中国党第十一届三中全会召开,社会

主义法治的准备得到了党的政策的升华。这次会议制定了以经济建设

为中心的政治路线,果断地停止了阶级斗争为纲“的口号,作出了

把工作重点转移到社会主义现代化建设上来的战略决策;提出了健全

社会主义法制和加强社会主义民主的方针。党史誉之为开创社

会主义现代化建设新局面的伟大起点“。这交会议使社会主义的准备

阶段被进一步确立。

1982年宪法及其1988年宪法修正案就是这一准备阶段法治发展状

况的标志。从经济制度的角度看,它为市场经济的提出及其法治建设

进行着准备。这部宪法它从根本大法的角度确立了这国社会主义初级

阶段的基本路线为一个中心,两个基本点“。规定了社会主义

经济制度的特征为,以生产资料公有制为主体,多种经济成分并存;

以按劳分配为主体,多种分配形式并存。与此相适应,它还具体确认

了城乡劳动者个体经济。私营经济和外资经济在这国经济体制在的一

位和作用。从政治制度的角度看,它也为市场经济的提出及其法治建

设进行着准备。这部宪法扩大了全国人民代表大会常务委员会的职权

与组织,加强了人民代表大会制度;赋予了省级人大及其常设机构的

地方性法规制定权;规定了国家领导人的任期制和限任制,等等。

从1978年3月开始准备,到1993年开始起步,中国社会主义法治

的准备阶段历时15年整。

(二)起步(1993──2010年)

中国社会主义法治建设的起步点在哪里,也许可以将其确定在

1993年11月党的十四届三中全会;也许可以将其确定在1993年3月第

八届全国人民代表大会第一次会议中华人民共和国宪法修正案的

产生。

笔者认为,将其确定在1993年3月的宪法修正案公布为宜。因为

没有这一修正案,中国社会还不能说就开始了真正的法治──市场经

济下的法治建设。这一修正案将宪法原有第15条关于计划经济的规定,

修改为国家实行社会主义市场经济“,国家加强经济立法,完善

宏观调控“,国家作法禁止任何组织或个人扰乱社会经济秩序“。

从而启动了中国市场经济及其发展中的法治建设。1993年11月中国共

产党的十四届三中全会通过的关于建立社会主义市场经济体制若干

问题的决议从党的政策上进一步深化了上述宪法修正案。它明确提

出要建设社会主义市场经济体制,要高度重视社会主义市场经济建设

中的法制建设。它指出,社会主义市场经济的建立与完善,必须有

完备的法制来规范和保障。要高度重视法制建设,做到改革开放与法

制建设的统一,学会运用法律手段管理经济。法制建设的目标是:遵

循宪法规定的原则,加快经济立法,进一步完善民商法律。刑事法律。

有关国家机构和行政管理方面的法律,本世纪末初步建立适应社会主

义市场经济的法律体系;改革。完善司法制度和行政执法机制,提高

司法和行政执法水平;建立健全执法监督机制和法律服务机构,深入

开展法制教育,提高全社会的法律意识和法制观念。“

在法治建设起步后的1996年,第八届全国人民代表大会第四次会

议制定的国民经济和社会发展九五计划和2010年远景目标,明确指出,

到下世纪初要初步建立社会主义法治国家。中国党的十四届六中

全会通过的关于加强社会主义精神文明建设若干重要问题的决议

又再一次肯定了依法治国,建设社会主义法制国家的社会理想。党的

国家领导人认识到并明确指出:加强社会主义法制建设,依法治国,

是同志建设有中国特色社会主义理论的重要方针(见人民日

报1996年2月9日)。法治的目标意义更加突出。

(三)形成及其完善(2010年──)

中国社会主义法治将于何时形成,这是中国法学和法律工作者乃

至整个中国社会都十分关心的重要问题之一。要确定其形成的时间表,

并不是一件容易的事情。要列出绝对准确的时间表甚至根本就不可能。

因为法治发展的进程要受多种因素的制约。一个偶然的重大因素甚至

可以使法治发展受阻或搁浅。笔者所拟的2010年这一时间,是以

目前的法治状况。可能的正常速度。市场经济发展预期进程,以及我

们党和国家的社会发展目标来确定的。实际上只能说是一个计划中的

时间表,其实际状况如何,还有待历史发展予以说明。

社会主义法治形成以后,还有一个长期的发展完善过程。这个过

程与社会主义社会并存,并在社会主义社会在不断重复从相对的不

完善到新的再完善“的过程,直至发展到社会主义社会的最高阶段

──主义社会的全面建立。随着主义社会的来临,社会主义

法治也就辉煌而终。