[摘要]

法律的内容固然重要,法律的形式依然不容忽视,因为我们最先看到的是法律的外在形式。中国法在形式取法于大陆法,这在实践中会产生一些负面的影响,因此有必要在形式上向英美法做适度的靠拢,从而由表及里的解决一些既存的问题。

一。法系与法的形式取向

法系,显然论文网是一个老生常谈的法律话题,但它其实也是一个基础的法律概念。现在有很多论著都试图淡化这一个概念,强调法系之间的相互渗透借鉴,模糊不同法系之间的界限。然而,法律上的法系如同人的血统一样,不仅关乎法律的基本品性,而且决定了法律外在形式的千差万别。就像一个中国人,即使求得了美国国籍,习惯了美式发音,仍然无法改变黄种人的外貌。

就现代法律而言,真正有生命力的只有大陆法系和英美法系两个西方法系。至于中华法系。伊斯兰法系。印度法系等,应当只是历史上的美好往事。因为,仅就中国而言,我们目前的法律框架基本是移植西方的,这一点无法否认。其实,随着法律的进化,大陆法系和英美法系在内容上,或者说实质上相差并没有想象的那么大,只是它们在形式上却别是巨大的。

事实上,年轻的中国现代法律有自己的后发优势,它并没有教条的宣告自己的法系归属,而是在内容上兼容并包了大陆法和英美法的优秀法律制度。如果非要把中国法归为大陆法系,这个分类更多的注重了法律的外在形式。就本文讨论的形式取向而言,中国法毫无疑问的选择了大陆法作为自己的取向。因为中国法具备了大陆法在形式上所具有的基本特征:法律渊源以制定法为主,不承认判例法的法律效力;重视法典编纂,重要的法律部门一般都制定有一部基本法典和大量规范性文件;法官在诉讼中占主导地位,无论是在法庭上还是在法庭外。

二。中国法演进中的形式取向

中国法的形式取向在中国现代法律的进化过程中清晰可见。

(一)晚清的法律改革

晚清的法律改革,是从仿行西方立宪开始的。众所周知,立宪是英美法的首创。1688年英国通过光荣GM“缔造第一个君主立宪国家,1787年美国颁布第一部成文宪法,建立民主共和国。所以,中国现代法律的进化在起点处还是找对了方向的。从官方来看,载泽。绍英。戴鹏慈。徐世昌。端方五大臣出洋考察宪政的第一站也是美国。在民间,无论是作为戊戌六君子领导者的康梁,还是盛世危言的郑观应,都是主张立宪的。就连中国派出的留学生也是大量去了英美,容闳为首的第一批官派留学生的目的地就是美国[1]

(二)民国的六法体系

民国六法体系的创建虽然也是把立宪作为当务之急,但是最终却选择了大陆法系作为自己的学习对象。这并非说明当时没有向英美法学习的冲动,民国政府聘请伟大的庞德担当法律顾问,这是向英美法的一次深情致敬。[2]

但是,国人还是喜欢捷径,这一时期比较活跃的应当是留日学生,中国留学目的地,从过去到现在,主要有两个:英美和日本。去一衣带水的日本留学比远涉重洋去英美学习要来得容易。就象玄奘。法显去印度学习原始经义远难过安世高从西域到中土传经,在敦煌造窟收藏一样。[3]而且,日本人与中国人肤色相近,文字相仿,同文同教,两国之间出现文化倒流也应当是一个早晚的问题。

在明治维新前后,日本人非常崇拜德国的技术,日本旅欧学者在无数次的比较之后,终于选择了大陆法作为学习的榜样,而且尤以德国法为学习重点,一度出现了无德国法则无法“的局面。[4]无论后来日本法怎样演变,它大陆法的基调是已经确定无疑的了,这从法律的形式可以很容易进行辨识。

有人说日本在二战后开始学习美国法,法律中已经开始有英美的影子,但是,这只能法律内容和法律制度的进化,日本法律的大陆法形式永远无法改变。况且,在美国大兵的占领下,日本人对英美法的学习远不如主动向德国学习大陆法来的自觉。

(三)新中国的法律体系

新中国的法律,连同它的前身根据地立法,由于特殊的历史原因,都是受前苏联法律的影响,因此必然也是属于大陆法系的。

改革开放以来,我们在各个方面的发展速度都是惊人的:高楼大厦迅速林立,速食食品一夜风靡。法制进程当然也不例外,我们的法律体系建设速度很快,我们用了二十年的时间迅速建立起了自己的法律体系,这与学习大陆那套现成的概念和逻辑是分不开的。

三。当代中国法形式取向的分析

(一)中国法对英美法形式的回避

唯物论的一个基本观点是:物质第一。

从物质的角度来看,英美法的代表美国(英国播下的普通法种子在美国开出了最绚烂的花朵)才与中国具有相似之处。第一,两者同处北半球,一个在西,一个在东,具有对称性;第二,两者国土面积都很庞大,可以称为大国,这从地图上可以直接看到,不需要像某些小国一样,硬要自取其辱地在国名之前加上个大“字。第三,从语言上来看,自马建忠先生的马氏文通以来,中文语法就借鉴了英语的语法。第四,两者都曾经或多或少的沦为英国的殖民地。如此看来,中国应当学习美国法,建立一个具有中国特色的判例法体系,通过增加法律的认知难度来阻挡一些人附庸法律的风雅。

遗憾的是,中国法在形式上选择了大陆法系作为仿行的榜样,回避了对应英美法形式的借鉴。因为实用主义哲学衍生出来的判例法在形式上表现的纷繁复杂,这让人望而生畏。

这种结果是由国人的主观意志造成的。首先,汉字是人类意识最伟大的产物之一,中国从春秋铸刑鼎开始就一直迷恋成文的东西。文件在我们心目中相当神圣,农民起义要弄个檄文,朱棣篡位还要逼方孝儒起草个诏书。近代以来又对成文法的概念进行曲解,而实质上任何现代法律都是成文的,只不过一个偏重形式,一个偏重实质。这或许又要牵扯到万夫所指的实用主义哲学。其次,人是有惰性的,我们不能因为脸红,就对一个历史问题难以启齿:中国的留学生,尤其是文科的留学生在欧美并没有学到些什么,就连清末民国的著名留学生们也承认---他们在美国几年,主要把土豆炖牛肉作为学习生活的主要内容;日本的文字文化对中国人来说容易接受的多,我们在法律概念上大多用的是日本人的二手货,比如说经济法。比如法理学。比如说法律这些基本术语。我们很少深入的研究日本对中国文化的倒流影响,而是更多的沉湎于回忆盛唐的威武,如果有新的研究,结果恐怕是惊人的。

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