寄簃文存卷三载有一篇著名的议论文,题为法学盛衰说,长期来一直颇具影响力,但也引起了不小的争议。

按照沈氏勾画的曲线,古代法学盛衰的过程大体是:战国时“百家争鸣“,此学最盛;秦代“欲学法令者,以吏为师“,此学遂衰;两汉律家辈出,此学复盛;晋。北齐。隋。唐。宋诸代,皆法学盛世;元代废除论文网律博士之官,法学自此而衰;明。清两代不重视法律,此学日衰。

近来许多学者对沈氏的上述概括大不以为然。在他们看来,秦代“以法为教,以吏为师“,把法学收归官府控制,但并未限制人们学习法令,所以不能因此断言“此学遂衰“。至于将明清两代列为法学衰世,就更与史实不符了。他们列举了许多实例,譬如明太祖朱元璋如何亲自抓修律,如何注重讲读律令,明清两代出了多少律学大家,出了多少律学名著等等,甚至认为清代在注释法学。实用法学。比较法学。辑佚与考证。普法教育等方面都有光辉的成就。因此断言,明清两代,尤其清代的法学,就算不是历代之最,也应居盛世之列,将其列入“法学衰世“,那未免太离谱了。

毋庸置疑,这些反对意见不是毫无道理。所谓见仁见智,各抒己见嘛。我这里也只是谈点个人私见。

据笔者拙见,沈氏所说的法学与前述批判者们所说的法学,概念不尽相合。不是沈家本离谱,而是批驳者不识谱。

沈家本在法学盛衰说一文中开宗明义便指出:“孔子言道政。齐刑而必进之以德。礼,是致治之原,不偏重乎法,然亦不能废法而不用。虞廷尚有皋陶,周室尚有苏公,此古之法家,并是专门之学,故法学重焉!自商鞅以刻薄之资行其法,寡恩积怨而人心以离,李斯行督责之令而二世以亡,人或薄法学为不足尚。然此用法之过,而岂法之过哉。汉改秦苛法,萧何修律,虽以李悝之法为本,而秦法亦采之。然惠帝除夷族之法,文帝除诽谤妖言之法,除肉刑,景帝减笞法,其时人民安乐,几致刑措。用法而行之以仁恕之心,法何尝有弊。尝考法学之盛衰,而推求其故矣。“[01]

从这段话中可以看出,沈家本所说的法学是以一定价值观为依托的法学,并非价值莫问的狭义律学。这特定的价值观便是孔孟的“仁“,这是该文立论的出发点,以下通篇议论皆由这一基点推衍而出。

自秦灭六国以来,家天下的专制集权统治横行两千余年,朝代相替,君王们追求的首要目标无非是捍卫自家的政权,排斥他人对政权的参与和分享。因此,在这种价值观基础上建立起来的政权和法律本身就缺乏道德和正义的依据,用儒家的话说就是“不仁“。

光绪三十一(1905)年三(4)月廿(24)日沈家本与伍廷芳联名奏上的删除律例内重法折中也指出:“臣等窃维治国之道,以仁政为先。自来议刑法者,亦莫不谓裁之以义而推之以仁,然则刑法之当改重为轻,固今日仁政之要务,而即修订之宗旨也“。他们还借外国人之口批评中国旧律的“不仁“:“参诸前人之论说,既多议其残苛,而考诸今日环球各国,又皆废而不用,且外人訾议中法之不仁,亦惟此数端为最甚“。[02]

这段话频频使用的“仁政“和“不仁“正与前引“用法而行之以仁恕之心“一句相呼应。所以,说白了,仁与不仁之价值探究正是法学能否获得发展的前提和基础。而那只“学习法令“,却不敢探问法令背后之价值基础的所谓律学,恰如阉割过的生命,全无了激情,又岂有兴盛之望。

接下来,沈家本提出了两个判断法学盛衰的外在参数。其一是法学是自在之学还是为官府所垄断之学,这是判断法学盛衰的一个重要指标。他指出:“自李悝著法经,其后则有商鞅。申不害。处子。慎到。韩非。游棣子诸人,并有著作,列在汉志法家。是战国之时,此学最盛。迨李斯相秦……若欲学法令者,以吏为师。自是,法令之书藏于官府,天下之士,厄于闻见。斯时,朝廷之上,方以法为尚,而四海之内,必有不屑以吏为师者,而此学亦遂衰。“

这段话里“必有不屑以吏为师者“是一关键所在。此中的道理不难明了。梁启超说:“学问非一派可尽。凡属学问,其性质皆为有益无害,万不可求思想统一,如二千年来所谓表章某某。罢黜某某者“,[03]正是说的这个道理。盖学术研究必有自由竞争之氛围,方能养成独立探索。以理服人之学说。所谓“以吏为师“,即先以官方的价值观为预设之取舍,则必不可能有公正。客观的价值判断,必不可能有求真。求善的执着,自亦不可能有自在独立之学问。

下文谓“汉人不皆以吏为师……其后叔孙宣。郭令卿。马融。郑玄诸儒章句十有余家,家数十万言,合二万六千二百七十二条,七百七十三万二千二百余言。郑氏括囊大典,网罗众家,犹为此学,尤可见此学为当时所重,故弟子之传此学者,亦实繁有徒。法学之兴,于斯为盛。“

将此段与下文作一比较,读者便能看出其中的蹊跷。

“明设讲读律令之律,研究法律之书,世所知者约数十家,或传或不传,盖无人重视之故也。本朝讲究此学而为世所推重者不过数人。国无专科,群相鄙弃……此法学之所以日衰也。“

何以汉代“诸儒章句十有余家“,法学之兴便“于斯为盛“;而明代研究法律之书者“数十家“,反到法学“日衰“呢?

众所周知,清代自乾嘉以来,考据学大兴,其间亦不乏科学之精神,但就整体的学术而言,仍不足观。律学为清代学术之末流,其成就较之主流学术更有不及;虽如有学者所注意到的,在所谓注释法学。实用法学。比较法学。辑佚与考证。普法教育等方面不乏成就,但都是半截子学问,称其为法学盛世,那才是真的离谱了。萧一山先生曾对清代的考据学作过一番总括的评价:

清代的考据学虽开拓了一时的风气,呈现出灿烂的奇观,对整理古籍的成绩,实事求是的精神,以及科学归纳的方法,都有所成就;然而以经义训诂掩蔽一切,买椟还珠,日趋于琐碎支离,贻饾饤补苴之讥。章实斋说:谓之学者求知之功力可也,谓之成家之学术则未可也,学与功力实相似而不同,指功力以为学,是犹指秫黍以为酒也。他们最初又何尝不知道治学是为的明道救世?但欲灼知古今治乱之源,非由字通词。由词通意不可,东原说是犹渡江河,必赖舟楫。原意也是不错的。但后来只在字与词里繁称博引,游衍而不得所归,简直是只荡舟而不渡江河了。颜习斋说:书之文字固载道,而文字不是道,犹车载人,车岂是人?又说:诗书犹琴谱也,烂熟琴谱,可谓学琴乎?更有妄人,指琴谱曰,是即琴也,谱果琴乎?汉学家大有谓车为人。谓谱为琴的气味。学问只弄得半截,而风气却弥漫一世,使聪明才智之士,疲精瘁神于经传小学,忘其祖宗不得已之苦衷,国家社会,都缺乏正直指导的人才,而贪庸无耻的士大夫,却把持着宦途。文化学术变了质,政治经济脱了轨,乱阶由此酝酿,盛衰当然循环……汉学家不特忘记了治学经世的目的,而且忘记了学行一致的精神,加重文人无行的罪恶,狂荡恣肆,受人诟病,反以专业自诩。中国文化又遭逢一次厄运,离开中庸之道更远了。[04]

将这段评论适用于清代的律学,大致也是不错的。何况法学以探究公平。正义为职志,更是“明道救世“之大学,若清代律学之沉湎考据,流于琐屑,不过无心。无本的小学,何言盛世?

其二是学术与政治环境之关系。

沈家本说:“夫盛衰之故,非偶然矣。清明之世,其法多平;陵夷之世,其法多颇。则法学之盛衰,与政治之治忽,实息息相通。然当学之盛也,不能必政之皆盛;而当学之衰也,可决其政之必衰……然则有极善之法,仍在乎学之行。不行而已。……有法而不守,有学而不用,则法为虚器,而学亦等于卮言。此固旷观百世,默验治乱之原,有足令人太息痛哭者矣!“

前面沈家本已经说了,元。明。清三朝是法学的衰世;再由这段话反推,显然在沈氏看来,这三朝的法学之衰,实由其政之衰所致。

明清之世,思想高压。文化专制愈演愈烈,清代复夹带种族之见,文字之祸,交踵而至,文人学子无不噤若寒蝉。政治之失德,莫此为甚,又何谈学术之昌明,所以孟心史先生说:

乾隆以来多朴学,知人论世之文,易触时忌,一概不敢从事,移其心力,毕注于经学,毕注于名物训诂之考订,所成就亦超出前儒之上。此则为清世种族之祸所驱迫,而使聪明才智出于一途,其弊至不敢论古,不敢论人,不敢论前人之气节,不敢涉前朝亡国时之正义。此止养成莫谈国事之风气,不知廉耻之士夫,为亡国种其远因者也。……乾嘉间天下贬抑宋学,不谈义理,专尚考据,其亦不得已而然耳。故清一代汉学之极盛,正士气之极衰,士气衰而国运焉能不替。此雍。乾之盛而败像生焉者一也。……乾。嘉学者,宁遁而治经,不敢治史,略有治史者,亦以汉学家治经之法治之,务与政治理论相隔绝。故清一代经学大昌,而政治之学尽废,政治学废而世变谁复支持,此雍。乾之盛而败像生焉者二也。……当时自大学士以下,孰非谗谄面谀。……而顺。康。雍。乾四朝,人主聪明,实在中人之上,修文偃武,制作可观。自三代以来,帝王之尊容安富,享国长久,未有盛于此时者也。而乃盈满骄侈,斩刈士夫,造就奴虏,至亡国无死节之臣,呜呼![05]

萧一山先生说得更是严厉:

清代以利禄诱惑士大夫阶级,原欲制造汉奸,以压制反侧,结果是自公卿至庶人惟利之趋,倚势营私而终归于不知耻。政治遂成了自私自利的贪污世界。然而有民族思想的学者,在异族的钤制政策下,不甘心作无耻的应声虫,又不敢作激烈的GM党,自由研究学问,也怕横撄文网,那还有什么办法?只好明哲保身。尚友古人,向故纸堆里去钻了。[06]

总之,高压政治必然造成学者的人格扭曲,迫于专制淫威,人们不得不远离现实,“务与政治理论相隔绝“,从此公平扫地。正义沦丧,法理更无人敢于问津,是以沈家本将清代法学归入衰世,诚不谬也。我辈若不考察该文立论之背景。体会作者之苦衷,终不能明其深意。

注释:

星号中国社会科法学研究所研究员,法学博士。本文原载沈家本与中国法律文化国际学术研讨会论文集,下册,中国法制出版社,2005年1月版。

[01]沈家本:历代刑法考,邓经元。骈宇骞点校,北京,中华书局,1985年版,第2141页。以下不另注出处者,皆据该文。

[02]朱寿彭:光绪朝东华录,中华书局,北京,1984年版,第5325页。

[03]梁启超:清代学术概论,朱维铮导读本,上海古籍出版社,1998年,第108页。

[04]萧一山:清史,台北,中国文化大学出版部,1988年再版,第76页。

[05]孟森:明清史讲义,台北,里仁书局印行,1982年版,第556－560页。

[06]同前引萧一山:清史,第73页。