法学近代化,是法学研究中的一个重要课题。近几年,我们在法制近(现)代化方面已推出了诸多成果,但对法学近代化问题则尚未展开充分的论述。本文试对法学近代化的模式。法学近代化的内涵及其表现。法学近代化的若干规律等谈点看法,以求教于学界同仁。

一

法学近代化是自中世纪后期开始的论文网波及整个世界的一场法学变革和进化运动。为了不使人们对本文的论题产生歧义,我们先就法学近代化中近代“一词作些界定。现代汉语词典(商务印书馆1995年版)对近代“一词的释义为:1。过去距离现代较近的时代,在历史分期上多指十九世纪中叶到五四运动之间的时期。2。指资本主义时代。“由于第一种解释在时间的上下限上与国外有诸多分歧,⑴所以,本文取其第二种释义。⑵换言之,本文所说的法学近代化“,主要是指法学的(自由)资本主义化,即法学作为一门学术,具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。

那么,世界各国法学近代化的过程是怎样的呢?限于篇幅,我们仅就世界上几个主要国家的法学近代化状况作些分析。

在英国,由于其社会发展的特殊性,其经济。政治和法律的近代化(资本主义化)不是在短时间内。通过激烈的方式,而是在一个漫长的时间内,通过和缓的。改良的方式实现的,与此相适应,英国的法学近代化也是在中世纪封建法学的基础上,通过对传统法学成果的继承和改造慢慢实现的。

早在中世纪后期,英国就发展起了比较发达的法学形态。格兰威尔(R。Granville,1130-1190)的中世纪英格兰的法和习惯(1187年)。布雷克顿(D。Bracton,约1216-1268)的关于英国的法和习惯(1250年)等标志着英国封建法学的成熟与发达。随着英国资本主义的形成和发展,资产阶级GM的酝酿和爆发,16至18世纪的法学家用资产阶级的世界观对封建法律制度和原则作出新的解释,加上同一时期国会大量颁布确立资产阶级原则和内容的新法律,英国的法学开始走上近代化道路。

1628至1644年,科克(E。Coke,1552-1634)的英国法总论(全四卷)面世。在这部被西方学者誉为英国法百科全书的著作中,科克开始站在资产阶级的立场上,以16世纪的观念,对英国普通法的整体进行了分析和阐述。从而使英国普通法开始走上近代化的道路。⑶1689至1690年,洛克(J。Locke,1632-1704)的市民政府论两篇(中文译为政府论)发表。在这部划时代的著作中,洛克对保皇党人鼓吹的君权神授和王位世袭以及君主凌驾于法律之上的理论作了全面的批判,对议会制度。自然法。立法权以及权力的分立等作了系统的阐述,从而为英国近代资产阶级宪政体制的确立提供了理论基础,也为建立英国的法理学。宪法学创造了条件。18世纪中叶,英国王室法院首席大法官曼斯菲尔德(Lord

Mansfield,1705-1793)运用近代资产阶级的观念,在其所作出的一系列判决中,初步确立起了各项资产阶级的私法原则。而布莱克斯通(Sir

W。Blackstone,1723-1780)则在英国法释义(全四卷,1765-1769)这部不朽的作品中,进一步用资产阶级的观点对英国的普通法作了全方位的诠释和改造,从而初步完成了英国中世纪封建法学向近代资产阶级法学的过渡。以后,经过边沁。奥斯汀。梅因。戴雪(A。V。Dicey,1835-1922)。梅特兰(F。W。Maitland,1850-1906)等学者的努力,近代英国的法理学。宪法学。私法学和法律史学等也都先后形成,构成了一个较为完整的近代资产阶级法学体系。此外,1758年和1800年,英国分别在牛津大学和剑桥大学开设了用英语讲授的英国法课程(在此之前,只讲授罗马法)。这种大学法教育,连同在此之前已经进行了数百年的法律“(Inns

ofCourt,也译为律师公会“)教育,在英国培养起了一个职业的法学家阶层,使英国法学近代化具有了坚实的基础。

在欧洲大陆,法国和德国也在18至19世纪实现了法学的近代化。

就法国而言,早在君主专制时期,适应当时商品经济的发展和市民阶级的法权要求,就出现了博丹(J。Bodin,1530-1596)的国家主权理论和朴蒂埃(R。J。Pothier,1699-1772)的私法学理论。这些理论,虽然还带有不少封建制度的影响和痕迹,但却为近代法国资产阶级法学的成立提供了历史基础。1789年,法国大GM的胜利以及稍后拿破仑统治时期各大法典的制定颁布,为法国近代法学的确立开辟了道路。在GM前夕,孟德斯鸠。卢梭以及罗伯斯比尔等思想家的法律思想的影响下,形成了近代法国的法理学。19世纪中叶以后,艾斯曼(A。Esmein,1848-1913)。狄骥(L。Duguit,1859-1928)。马尔佩(R。C。Malberg,1861-1935)等人的理论,奠定了近代法国资产阶级宪法学的基础。莱菲利埃尔(E。Laferriere,1841-1901)。狄骥。贝泰勒米(H。Berthelemy,1857-1943)以及奥利弗(M。Hauriou,1856-1929)等学者的努力,在法国建立起了近代行政法学。而奥伯利(Aubry,1803-1883)。劳(Rau,1803-1877)。萨莱耶(R。Saleilles,1855-1912)和惹尼(F。Geny,1861-1956)等学者的成果,则确立起了法国近代系统发达的私法学体系。此外,早在16世纪,在法国就形成了一个职业的法律家集团。⑷1679年,法国国王路易十四(Louis

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Ⅳ,1643-1715)下令在巴黎大学第一次开始以法语(代替以前的拉丁语)讲授法国法课程后,⑸法学教育迅速在法国各大学中普及。大GM胜利后,法国各大法典在大学中的讲授,进一步促进了近代职业法学家阶层的形成和壮大,并为法国法学的近代化创造了必需的条件。

就德国而言,资产阶级GM虽然发生得比较晚,且具有妥协的特点,近代民族国家的建立(即德国的统一)也迟至1871年才得以实现,但法学的近代化却在17世纪就已经开始。普芬道夫(S。Pufendorf,1632-1694)。沃尔夫(C。Wolff,1679-1754)等人的自然法理论,标志着近代法哲学思想开始在德国兴起。康德和黑格尔的法哲学理论,进一步为德国近代法理学和法治国家的确立提供了理论基础。历史法学派的代表人物胡果(G。Hugo,1764-1844)和萨维尼(F。C。Von

Savigny,1779-1861),追随者普赫塔(G。F。Puchta,1789-1846),以及耶林(R。Von

Jhering,1818-1892)。祁克(O。P。Von

Gierke,1841-1921)等学者的法哲学理论,进一步表明了近代德国法理学的博大精深。胡果的实定法哲学之自然法(1798年)和潘德克顿(1805年),萨维尼的现代罗马法的体系(全8卷,1840-1849),以及温德海得(R。Windscheid,1817-1892)的潘德克顿教科书(全三卷,1862-1870),确立了近代德国民法学的基本体系。而盖尔伯(C。F。W。Von

Gerber,1823-1891)的德国国法体系纲要(1865年)。拉邦德(P。Laband,1831-1918)的德意志帝国宪法论(全三卷,1876-1882),以及奥托·迈尔(Otto

Mayer,1848-1924)的德国行政法(全二卷,1895-1896),则分别确立了近代德国的宪法学和行政法学。而17至19世纪海德堡大学和柏林大学等法的教育,以及1813至1814年海德堡大学民法教授蒂鲍特(J。Thibaut,1772-1840)和萨维尼之间进行的关于编纂法典的争论,对近代德国法学的发展起了推波助澜的作用。

与英。法。德等国这种自发的模式不同,近代美国。日本和中国等国家的法学近代化,则走上了一条移植。改造并日益本土化的道路。

美国是一个移民国家,由于与英国的同种同缘,以及社会性质的大体接近,英国法律和法学的移植是不可避免的。比如,奠定美国近代法学基础的肯特(J。Kent,1763-1847)和斯托里(J。Story,1779-1845)的评注美国法的作品,⑹都是模仿英国法学家布莱克斯通的作品而成。从近代美国法学的内容来看,法哲学。行政法学。私法学和诉讼法学等,都受到了英国法学的巨大影响。同时,美国最早的一批职业法学家,或是在英国接受的法律教育,或是在美国自学布莱克斯通的著作而成长起来的。所以,美国法学的近代化,是在英国法学(从形式到内容)的基础上建立起来的。当然,美国近代法学对英国法学的移植并不是无条件的,而是在吸收那些对美国有用的知识的基础上作了不少创新,如美国的宪法学(成文的宪法典。联邦制。三权分立。民主共和国的总统制以及违宪审查制),几乎都是美国经验的总结和阐发。此外,美国法的教育体制和内容。判例教学法等,也都是美国人自己的创造。

日本在明治维新以前,在法学研究领域还是封建法学的一统天下。当时法学的主要形态是对幕府颁布的法律的解释以及中国传入的法典的注释,前者有御成败式目荣意注。芦雪本御成败式目抄等,后者有明律国字解。大明律例译义。大明律例谚解等。明治维新以后,日本开始大规模地移植西方的法律,从1880年至1899年,先后制定了明治宪法(1889年)。治罪法(1880年)。裁判所构成法(1890年)。刑事诉讼法(1890年)。日本民法(1898年)和日本商法(1899年)等。与此同时,也出现了对这些法典的注释学,如伊藤博文的宪法义解(1889年)。穗积八束的宪法大意和行政法大意(1896年)。上杉慎吉的行政法原论(1904年),村田保。织田纯一等人的治罪法注释(1880年),矶部四郎的刑事诉讼法讲义(全2卷,1890年)。金子源治的刑事诉讼法注释(全2卷,1891年),牧野英一的刑法通义(1907年)。大场茂马的刑法总论和刑法分论(1909年),梅谦次郎的民法要义(全5卷,1896-1900年)。并出现了一批与法典注释学相区别的法哲学。法史学以及国际法学作品。此外,自1877年日本创办帝国大学(东京大学的前身)以后,日本资产阶级型的法律教育也开始起步。从而为日本法学的近代化培养了必需的专业人才。⑺

与日本的情况相似,中国的法学近代化也开始于向西方(包括日本)的学习。移植。如1864年,北京同文馆出版了由美国传教士丁韪良(William

Martin)翻译的万国公法⑻,该书是中国近代第一本法学译著。1903年,中国近代著名法学家沈家本受命主持修订法律的工作。在此后的近十年中,沈家本会同中西,致力改革,陆续引进了西方的宪政。民商。刑事。诉讼等各个领域的立法,并通过开办法律学堂。聘请外国法学教授。组织翻译外国法学著作,推出了中国最早的一批近代型的法理学及部门法学作品,如法学通论(织田万著。刘崇佑译,1907年)。宪法讲义(美浓部达吉著。王运嘉等译,1907年)。商法(志田钾太郎著。陈汉第译,1907年)。刑法总论(牧野英一著。卢汝冀译,1906年)。刑法各论(袁秋廉编译,1907年)。行政法(上海作新社编,1903年)。国际私法(夏同和著,1905年)等。但是,由于当时的国情与日本的不同,如中国的商品经济不如日本发达。中国在政治上仍是清朝封建统治阶级掌握实权,而日本已是革新派当权,中国深受儒学正统思想束缚,且在对外学习方面不如日本那样积极,以及日本明治维新的成功,使其上升为当时东方的强国,而中国因鸦片战争。甲午海战等的惨败以及戊戌变法的失败,已沦为半殖民地。半封建的社会,加上中国在近代立法主体。立法目的。立法内容等各个方面与日本的差异,使中国走上了一条极为艰难的道路,法学近代化的任务在近代没有能够完成,而是拖至现代才在形式上初步实现了法学的近代化。⑼

从以上回顾,我们可以看到,法学近代化实际上是两种模式:原生型和派生型,⑽前者有英。法。德等国,后者有美。日。中等国。而在后者之中,又可以分为三种情况。一种是美国,它虽是殖民地,但它的主体居民是宗主国的后裔,是同缘民族的殖民统治,它的近代化并无多大障碍。一种是日本,它虽受到西方兵舰。大炮的威胁。不得不与西方列强签订了一系列不平等的条约,但它却是一个以主权国家的身份,积极主动地学习西方,励精图治,改革内部的经济。政治和文化,并在短时间内迅速地实现了法学的近代化。第三种是中国。它的情况既与美国不同,也与日本相区别,所以法学近代化的道路更加特殊。⑾

从上述法学近代化的模式中,我们可以抽象。概括出法学近代化的内涵及其一些基本标志。第一,必须形成近代资产阶级的法学世界观。这一世界观,在各个法学家或法学流派的作品中的表述虽然不尽相同,但在如下一些方面,则是一致的:1。法律的渊源或是人类的理性(自然法),或是全体人民的共同意志(制定法),它是社会正义的体现;2。人的天赋的自然权利不可剥夺;3。国家或政府是人们之间通过协商。订立契约的产物。因此,国家或政府如果不能保护人民,人民就有权推翻它;4。必须用法律来治理国家,哪里没有法治,哪里就肯定不再有政府存在⑿“;5。立法权是最高的权力,具有神圣性,但它不能侵犯公民的生命和财产;6。法律的主要目的是保护私有财产;7。法律制定后必须坚决执行;8。法律面前人人平等;9。法律与自由相联系,没有法律,也就没有自由;10。一切拥有权力的人都容易滥用权力,因此,必须用权力或法律来制约权力。这些对法的基本观念,逐步深入近代社会之中,成为一种法学的世界观(法学观),它决定了法学近代化的基础和方向。正是在这种法学世界观的指导下,资产阶级提出了宪法上的权力分立,国民主权,代议制,公民权利保护;行政法上的依法行政,对国民的救济和补偿;民法上的民事权利人人平等,私有财产神圣不可侵犯,契约自由;刑法上的罪刑法定主义,法不溯及既往,罪刑相适应,刑罚的人道主义;诉讼法上的无罪推定,抗辩主义,当事人主义;国际法上的国家主权,海洋自由,以谈判方式解决国际争端,自卫战争是正义的,战争中的人道主义等一系列资产阶级法制原则,从而使法学的发展发生了划时代的巨变。

第二,产生了系统发达的法律注释法。法学作为一种学术形态,其重要的构成要素是法律注释学,这是区别于哲学。文学。美学。经济学等其他人文科学的重要特点。法律注释学虽然早在古代即已产生,如古代罗马的私法注释学。古代中国的刑法注释学等,即使在没有法典的中世纪英国,也产生了法律注释学即判例法注释学。但近代法律注释学不仅在规模和门类上远远超过古代和中世纪社会,而且其性质也发生了根本的变化,即古代中世纪的法律注释学阐述的是奴隶主阶级(罗马)。封建主阶级(中。英。日等)的世界观。法权要求和法律的基本原则,而近代资产阶级法学世界观阐述的则是资本主义的法权要求和法律原则。而且在古代和中世纪,法律注释学或者依附于神学(西方),或者依附于经学(中国),而近代法律注释学则从神学或经学的体系中解放了出来,并具有了规范化。技术化和科学化的特征。这一点,是近代资产阶级法律注释学与古代。中世纪法律注释学的最大区别,也是法学近代化的一个重要标志。

第三,出现了使法学成为一门发达的科学形态所必需的基础法学,其中最为重要的是法哲学。法社会学。法律史学和比较法学。法学是研究法律这一社会现象的学问,当其仅仅局限于探讨什么是法等关于法律自身问题以及注释法律(判例)条文的程度时,它还处在前科学状态,只有当它对法的历史发展过程及其规律。法律与哲学。道德,法律与社会以及各国各民族法律之间的异同等一系列理论问题展开全方位研究时,法学才开始成为一门具有近代特色的真正意义上的科学。当然,法学与其他科学一样,其发展永无止境。现代以来,随着人们对法律与心理。法律与文化。法律与经济等问题研究的深化,又形成了法律心理学。法律文化学。法经济学等新兴的理论学科,从而进一步丰富。充实。完善了法学的内涵。

第四,形成了门类齐全。系统发达的各个部门法学。部门法学的概念,严格说来,是近代以后的事情。因为,在古代和中世纪,比如在罗马和中国,事实上还未达到按照各部门分门别类研究的水平。当时,在罗马,除了私法学,还没有形成宪法学。刑法学。行政法学等学科,私法学在人们的眼中就是法学。在中国,情况刚好相反,只有刑法学是比较发达的,在人们的观念中,法学指的就是刑法(注释)学。对法的研究的分工日益细密,门类逐步齐全,是与资本主义商品经济占据主导地位,近代国家机器的成熟发达相联系的。此时,不仅民法学和刑法学更为系统。发达,而且也进一步产生出了宪法学。行政法学。诉讼法学。国际法学等部门法学学科。各个部门法学之间也具有了相对独立性。部门法学的产生和发达,则是法学近代化的一个必然趋势。

第五,形成了职业的法学家阶层。职业的法学家阶层在古代即已存在。如在罗马,就曾有过数以百计的法学家群体。但近代形成的法学家,一是由于司法独立。法官终身制(1701年由英国所确立),因而法学家具有前所未有的独立性,这与罗马时代法学家或依附于神职,或依附于皇帝是不同的。二是职业法学家阶层的形成在古代是个别现象(只有罗马国家有),而在近代则是一个普遍的现象。三是古代法学家一般都是多面手,即他们研究的领域涉及当时法律现象的整体,涉及各个领域。而近代以后,随着部门法的出现,法学分科的日益细密,法学家的职业也越来越专门化,除了仍有许多法学上的通才“之外,法学专才(如法哲学家。宪法学家。民法学家。刑法学家等)也越来越多,这与法学的进步是相联系的。四是由于近代科学技术的巨大发展,以及其他人文科学的勃兴,近代职业法学家所能借助的研究手段。研究方法,也比古代法学家更为丰富。更加系统。

第六。普及了大学法教育。在古代和中世纪,法学教育是不发达的。当时的教育或局限于家庭式。私塾式(中国),或仅仅限于行业内部的学徒式(英国),即使象古代罗马那样建立起了法律学校,其规模也是十分有限的。而近代资产阶级登上历史舞台后,在中世纪欧洲大陆法学教育的基础上,开始普及了大学法学教育,英国的牛津。剑桥。伦敦等大学,法国的巴黎。奥尔良。蒙培利埃等大学,德国的海德堡。马尔堡。慕尼黑。柏林等大学,美国的哈佛。耶鲁。弗吉尼亚。宾夕法尼亚。哥伦比亚。马里兰等大学,日本的东京。京都。早稻田等大学都成为近代培养法学家的著名摇篮。即使象中国这种近代落后的国家,在20世纪初叶也纷纷兴办近代式的大规模的法学教育。⒀

大学法学教育的普及,不仅是法学近代化的必要条件之一,而且也是法学进一步发展。进化的基础。诚如美国学者伯尔曼将大学对西方法律科学形成(法学近代化)的影响归纳为九个方面:1。大学帮助西方法律科学成就了一种跨国家的特征;2。大学使法律本身具有了一种超国家的术语和方法;3。大学中讲授法律的方法,为消除各种法律渊源之间的矛盾。协调各种法律成为一个完整的体系;4。大学提高了学者在塑造法律中的作用;5。法律由于受到大学其他学科的影响,因而拓宽了研究的领域;6。法学教育的发展,使法律从其他学科如修辞学。政治学等中分立出来,成为一门独立的学科;7。在大学讲授法律的结果,导致了依据一般真理对法律作出批评和估价;8。大学使法律制度概念化。系统化,使其成为融合的知识体系,成为一门科学;9。大学产生了一个职业的法学家阶层。⒁

三

从上述各国法学近代化的过程以及标志中我们可以看到,不仅原生性国家,如英国。法国和德国,即使是派生性国家,如美国。日本和中国等的法学近代化,也都是与当时商品经济的巨大发展,社会经济的巨大变革相联系的。详细考察各国近代商品经济的产生。发展和壮大的历史,不是本文的主题,这里仅需指出,由于中世纪后期商品经济的发展,市场经济体系的形成,使各国的法律获得了巨大的进步,从而为法学近代化提供了最坚实的基础。前述英国近代大法官曼斯菲尔德。法学家布莱克斯通的作品,19世纪法国的私法注释学派,以及历史法学派的代表萨维尼的现代罗马法的体系等,都是试图对当时的商品经济迅速发展以后,社会上出现的诸多新的法律问题和法律关系,以及各种立法的现状作出的理论反映。

这里应当指出的是,在派生性国家(如日本。中国等),法学近代化的过程有时往往与近代商品经济的发展同步进行,有时甚至比它还要早。然而,这并不改变法学近代化受近代商品经济发展制约这一基本规律。因为,在这些国家,在商品经济起步时,英。法。德等国的法学已经或即将完成近代化。因此,它们可以将外国现成的法学近代化成果移植进来,马上适用于正在形成发展着的商品经济。但是,这些近代化的法学知识的进一步发展,或在本国扎下根,则有赖于中国商品经济的发展;否则,这些已移入的法学成果也会因商品经济的落后而趋于衰落,或不能扎下根而无法生存,日本用法律摧毁封建制度。发展资本主义商品经济的成功事例⒂,已经从正面说明了这一点。这是法学近代化的第一个规律。

各个国家法学近代化的进程,与各个国家的政治解放运动。民族国家的建立相联系。在英国,从17世纪初开始的新贵族和市民阶级与国王之间的紧张对立。斗争,导致了英国资产阶级GM的爆发。资产阶级登上历史舞台,并制定颁布了一系列近代的法律。从GM爆发前夕的权利请愿书(1628年),GM中的人身保护法(1669年),到GM胜利后的权利法案(1689年)。王位继承法(1701年),宣告了一系列资产阶级的法制原则,从而为资产阶级全面改革封建的普通法和衡平法创造了条件。也正是在这个基础上,英国的法学走上了近代化的道路,法国和德国资产阶级GM的发生时间。彻底程度虽很不一样,但两国的法律和法学近代化的最终确立,也都分别是在其资产阶级GM或改革成功。近代民族国家建立后完成的。在美国,1776年独立战争的胜利,美利坚合众国的建立,不仅使美国摆脱了英国的殖民统治,使经济获得了迅速发展,而且美国的一切政治改革(或称政治实验“),如联邦制。总统制。三权分立。公民权利保障等,也均从此时开始。而这些,又要求法和法学为其服务,要求法和法学的近代化。在日本,明治维新的成功,结束了260多年的封建保守的幕府统治,开始了全方位的学习西方。改革国政的进程。虽然,日本的资产阶级GM很不彻底,但明治维新后,日本政府的一系列政治改革,如发布王政复古“诏书。废除封建中央政府幕府的统治(1867年12月),宣布版籍奉还“。废藩置县。铲除地方封建割据势力(1871年),废除封建性质的太政官制,改行内阁制(1885年)等,以及各大近代法典的制定,使日本实实在在地向西方列强靠拢,法学近代化也在这一过程中得以完成。中国的情况要特殊一点,但法和法学的变革也与近代一系列的GM和改革事件息息相关,戊戌变法。向国外派遣留学生。建立同文馆和江南制造局的编译馆。沈家本的立法改革。辛亥GM。中华民国的建立。北洋军阀的统治。国民党政府的建立以及其后的比较系统的法典编纂,等等,均对中国法学的近代化以及其命运发生了重大的影响,并制约了中国法学近代化的进程。近代西方科学文化的巨大进步,为法学近代化营造了良好的氛围。自然科学的崛起,如哥白尼(Coparnicus,1473-1543)的日心说“,布鲁诺(Bruno,1548-1600)的宇宙无限说“,伽利略(Galilei,1564-1642)的物体落地定律“,牛顿(Newton,1642-1727)的万有引力定律“,以及达尔文(Darwin,1809-1882)的物种起源“和进化论“,推翻了千百年来神学对宇宙。人类社会以及人本身的解释,使人类的世界观发生了根本性的转变。近代哲学的诞生,如培根(Bacon,1561-1626)的唯物主义。归纳方法和知识论,笛卡尔(Descartes,1596-1650)的唯理论。演绎方法,洛克的政治哲学,卢梭的社会契约论,康德对旧哲学的批判精神,黑格尔关于否定之否定的事物辩证发展规律和逻辑学方法,以及的历史唯物主义等,为近代社会科学的形成提供了哲学世界观和方法论。17世纪以后西方历史学的巨大成就,如伏尔泰(Voltaire,1694-1778)的对世界历史的整体研究立场和比较研究方法,维柯(Vico,1668-1744)的关于世界的发展具有共同规律的学说,孔多塞(Condoroet,1743-1794)提出的人类依据知识的进步所发展的时期划分理论,兰克(Ranke,1795-1886)的历史应当展现历史的真情“的历史观念等,为近代社会科学提供了历史基础。而自文艺复兴以来西方文学巨作的不断面世,如莎士比亚(Shakespeare,1564-1616)的哈姆雷特,卢梭的忏悔录,歌德(Goethe,1749-1832)的浮士德,拜伦(Byron,1788-1824)的唐璜,司汤达(Stendhal,1783-1842)的红与黑,以及托尔斯泰的安娜·卡列尼娜等,突出了对人性的深刻剖析,以及对人的尊重。所有这一切,都为近代法学的形成,如法学世界观的产生,对人的权利尊重之法的精神的提倡。法律面前人人平等和法的人道主义思想的普及,以及法哲学。法史学。法社会学等基础法学和各部门法学学科的产生创造了不可缺少的条件。这是法学近代化的第三个规律。

法学近代化以法律的近代化为前提条件,并与之相辅相成。在法国,如果没有1804年法国民法典的制定颁布,就不会形成19世纪法国私法学。而19世纪法国私法学的发展与繁荣,又为法国民法典的修改。进步,并不断适应近代社会,保持其持续的生命力提供了理论基础。同样,近代法国的宪法学。刑法学。商法学。诉讼法学也都如此。在日本,近代法学的各个学科,也都是以各个部门法的发达与完善为基础的。在英美两国,虽然近代以后没有制定系统完善的成文法典(美国有例外,即有成文宪法),但法学近代化以法(律)的近代化为前提的规律并未改变。因为无数带有近代色彩的判例,或者古老的判例中所包含着的适应资本主义发展的原则,为法学的近代化提供了充分的养料。

这里,德国的情况要特殊一点。应该承认,19世纪德国的法学是走在世界最前列的。尤其是以胡果。萨维尼。普赫塔。温德海得为代表的潘德克顿法学“(Pandektenwissenschaft),奠定了近代资本主义民法学的基础。然而,德国的民商法典迟至1900年才施行。换言之,萨维尼等德国法学家是在没有本国的成文民事立法的基础上为世界贡献了一个系统发达的民法学体系的。这似乎违背了法学的发达以立法的发达为前提的规律。其实不然,因为德国法学家在创建近代民法学时,虽然没有本国的民法典,但他们有法国的民法典,有罗马的国法大全。前者一公布施行,就对德国发生了巨大影响。⒃而后者自13世纪后,就一直对德国发生着持续的。全方位的影响。⒄因此,德国的例子,并不能推翻法学的近代化必须以法律的近代化为前提的规律,而且从中我们还可以看到法具有跨时间。跨空间移植(普适“)属性的又一个例证。

最后,法学近代化也是法学发展演变的必然结果。

第一,法学近代化与本国的法律文化传统有着千丝万缕的关系。从以上各主要国家法学近代化的过程中可以看到,英国近代法学是英国中世纪法学的必然延伸,法国近代法学曾经相当程度地吸收了中世纪法国习惯法学的诸项成果,德国近代法学将历史上的日耳曼法学作为其基础之一,日本的情况也一样,封建时代法学的许多原则和观念被包容在近代法学之中。因此,法学的历史,如同一根一环扣一环的链条,法学近代化仅仅是这根链条中的一环,只是这一环的光彩特别夺目而已。

第二,法学近代化也是充分吸收外来法学成就的结果。派生性的国家就不用说了,即使是原生性的国家也是如此。法国的近代法学曾深受罗马法学和教会法学的影响。德国的近代法学除受罗马法学。教会法学的影响之外,还深受法国法学的影响。即使是所谓土生土长的英国近代法学,也程度不同地受到了古代罗马法学和近代法国法学的影响。如成为科克和布莱克斯通作品之基础的格兰威尔和布雷克顿的著作,就曾深受罗马法的影响;而近代英语法律概念中所夹杂着大量的法语词汇,更进一步说明了这一点。⒅

第三,在法学近代化过程中,任何一项法学成果,只要符合社会发展的规律,就会不受国家。民族。意识形态的影响而被吸收。采纳。比如,罪刑法定主义,是意大利法学家贝卡利亚(Beccaria,1738-1794)提出的一项近代刑法学的重要原则。⒆由于其反映了法学发展的基本规律,迅速为法国。德国。日本等大陆法系国家所吸收,并为英美法系国家所采纳,⒇即使是意识形态与西方国家不同的社会主义国家如中国,也在最近通过的新刑法中明确规定了罪刑法定原则。其他,如近代德国法学家提出的法人“(juristische

person)。法律行为“(rochtsgeschaft)等理论,也都被大陆法系。英美法系以及社会主义各个国家的民法学所吸收。

第四,法学的发展,比法的发展具有更多的。更深厚的人性基础,以及普适“成分。比如,就法律而言,虽然其优秀者。具有普遍性质者,可以为其他国家和民族所吸收,具有全人类性,但法律中的民族色彩。国家色彩以及意识形态色彩还比较强,因此它的普遍性和全人类性还比较弱,实施起来会有种种障碍。而法学作为一种学术,作为一门科学,它比法律更为抽象,更加具有形而上的色彩,更为超脱(当然,法学也具有阶级性),因而也更具普遍性和全人类性。比如,就三权分立而言,作为一项法律制度,可能会因为国家性质。民族传统。政治体制的差异以及意识形态的不同而未必被大家所采纳。但是,关于三权分立的学问,即关于权力的分立与制约,以及权力之间互相监督,以防止其腐败的理论,则可以为全世界绝大多数国家所接受,至少这一法学成果可以在别的国度中得到介绍。研究。此外,如联邦制。违宪审查制。信托制。物权分类原则,以及宣告死亡的制度等,都未必能为各个国家都接受,成为同一个模式,但关于这些制度和原则的理论。学说,则可以写入各个国家的宪法学和民法学的教科书之中,成为全人类的一笔共同的法学财富。

注:

⑴在英文中,近代“一词是用Modern来表示的,但Modern这个词,并不象中文中近代“一词那么狭窄,它除了表示近代以外,还表示现代“(如

moderndance,现代舞“)乃至当代“(如modern-day

China,当代中国“),即它是指与古代。中世纪相对的,自中世纪结束直至现在的一长段时间。在日语中情况也一样,日文近代“一词,既可翻译为近代“,也可以译为现代“。

⑵严格地说,近代指资本主义时代“这一说法也是不准确的,因为事实上现在世界上大部分国家仍处在资本主义时代,所以它也贯穿了我们观念中的近代。现代和当代。

⑶SirW。Holdsworth,AHistoryofEnglishLaw,vo1。5,PP。489-490。Third

Edition,ThirdImpression,London,1978。

⑷(德)茨威格特。H。克茨著,潘汉典等译比较法总论,贵州人民出版社1992年版,第150页。

⑸沈宗灵著比较法总论,北京大学出版社1987年版,第154页。

⑹前者的主要著作为:CommentariesonAmericanLaw,4vols,1826-1830,后者的作品主要有:Onthe

constitutionoftheU。S,1833;Commentariesontheconfilictof

laws,1834;Commentariesonepuityjurisprudence,1836。

⑺日本没有和英国的法律(Innsof

Court)相类似的法律教育机构,近代法学人才除少量是在欧美受的教育之外,主要是在大学法学部接受的教育。

⑻该书原书名为ElementsofIntemational

law,作者系美国著名国际法学家惠顿(H。Wheaton,1785-1848),1835年在美国出版。

⑼关于中国法学的近代化问题,笔者已有专论述及,故这里不予展开(参阅拙文中国古代法学的死亡与再生,载法学研究1998年第2期)。

⑽有的学者将前者说成内源的现代化“(modernizationform

within),后者为外源或外诱的现代化“(modernizationform

without),我认为内涵是一致的。只是他们将美国也列为内源的现代化国家。参阅吕世伦。姚建宗:略论法制现代化的概念。模式和类型,载南京师范大学法制现代化研究中心编法制现代化研究(一),南京师范大学出版社1995年版,第13-14页。

⑾在派生型法学近代化的国家中,还有一个非常典型的国家就是印度。它的情况既区别于中国又区别于日本,因为它已完全沦为英国的殖民地,但它又与美国不同,因为美国与宗主国英国具有同种同缘的关系,而印度与英国并无什么各族和血缘上的联系,因此,印度的法学近代化是又一种类型。可惜的是我们对印度法学近代化的情况所知甚少,尚无法对其作出一个比较完整的描述。

⑿洛克著政府论(下),叶启芳。瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第132页。

⒀据汤能松等著探索的轨迹_中国法学教育发展史略(法律出版社1995年版,第120-135页)一书的记载,从1895年10月天津中西学堂首开法律教育课程之后,至1909年,中国先后兴办了47所法政学堂,涉及省份达20多个,1909年一年法政学堂在校学生达12282名。

⒁[美]伯尔曼(J。Berman)著,贺卫方。高鸿钧。张志铭。夏勇译法律与GM_西方法律传统的形成,中国大百科全书出版社1993年版,第195-198页。

⒂如1868年设立商法司,规定允许股的买卖自由,1869年,颁布法令废除了藩与藩之间的关税壁垒,打通了国内市场,并允许普通百姓拥有大型船舶从事航运业;1871年,废除了对利息的限制;同年,改革封建等级制度,宣布贵族与平民地位平等,并通过赎买政策,使封建贵族投资工矿企业;1872年,废除了封建领主土地所有制,允许一切人自由买卖土地;同年,建立了国家银行,1874年,颁布股份交易条例;1876年,颁布公司条例,1880年,又颁布了一系列的保险条例。所有这一切,都为1898年民法典和1899年商法典的实施准备了条件。

⒃法国民法典于1804年自动在德国莱茵河西岸地区(当时为法国领土)生效,1806年后又向莱茵河以东地区扩展。拿破仑下台后,这种扩展虽然受到遏制,但一直到1900年德国民法典施行,法国民法典在德国的莱茵和巴登地区始终生效并受到法院的维护。参阅前引(德)K·茨威格特。H·克茨著比较法总论,第190-191页。

⒄西方学者一般认为,在西欧各个国家之中,德国是继受罗马法最彻底。最全面的国家。

⒅这些词汇中,有些是中世纪时留下的,因为当时英国上层社会使用的是法语,但有些是近代以后传入英国的,如droit

international(国际法)。droitadministratif(行政法)。benefce

dcdiscussion(要求先向主债务人追索债务的权利)等。

⒆每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情,除了其行为本身可能造成的后果外,不用担心会遇到其他麻烦。……这是一项神圣的信条,舍此就不会有一个合理的社会“(贝卡利亚著,黄风译论犯罪与刑罚,中国大百科全书出版社1993年版,第69页)。

⒇1972年,英国上议院在克努勒股份有限公司诉检察长“一案中,否定了法院创制罪名的权力,从而肯定了法无明文规定不为罪“这一法制原则。参阅(英)鲁瞿珀特·克罗斯。菲利普·A·琼斯著,赵秉志等译英国刑法导论,中国人民大学出版社1991年版,第11页。