欧洲大陆国家14_16世纪时出现了三R现象:一是文艺复兴(Renaissance);一是宗教改革(Religion

Reform);一是罗马法复兴(RecoveryofRomanLaw)。三个方面虽然不同,但集中一点是人文主义的胜

利。人的价值。人的权利。人的自由得到了论文网承认和解放。

随着中国社会主义市场经济改革的发展,中国的法律制度和法律观念也发生了重大变化。从某种意义上可以

说是罗马法精神在中国的复兴,私法精神在中国的复兴,人文主义在中国的复兴。从另一个角度来看,也可

以说市场经济的建立和发展也必然要求罗马法精神的复兴,当然绝不可能是两千年前西方古典法律制度在中

国的重现和恢复。那么,应当怎样来理解和认识罗马法精神在中国的复兴呢?

－。从意志本位到规律本位

自市场经济理论提出后,人们越来越认识到市场经济的法律应当首先体现市场经济的规律,而不只是体现立

法者的意志。离开市场经济的自身规律来人为地依照立法者的愿望而制定出的法律,必然会不利于市场经济

的发展。过去我们强调法是统治阶级意志表现,在经济领域中造成了违背经济规律的恶果,足以引起教训。

还市场经济法律以其客观自身规律的本性,这是市场经济法律的第一要义。而把法律看作是客观自身规律表

现的观念,就体现了罗马法中自然法的精神。

彼德罗·彭梵得(PietroBonfante)在他的罗马法教科书(IstituzionidiDrittoRomano)中说:

自然法是指‘不是为体现立法者意志而产生的法’,而市民法却是‘至少部分表现为立法者的任意创制的

法。’法是意识和社会需要的产物,它本应总是同它们相符合。许多规范和法律制度准确地符合其目的并同

它相溶合,因为它们只不过是这一目的的法律确认;但是,也有许多规范和制度并不如此,或者是因为它们

已陈旧过时,或者是因为立法者所掌握的手段不完善。前一类规范由于立法者未施加任何主动作用,因而确

实像是自然的产物,并且被称为自然法;而第二种规范则为市民法。前者同‘正义’和‘公正’永远相符合

;后者则并非总是这样。“星号1这段话对我们很有启示。中国今天许多的市场经济法律虽然不能说完全类似彭

梵得所说的立法者未施加任何主动作用“的法律规范,但却完全可以说是体现了以反映客观规律为主。它

和另一类主要体现立法者意志的法律是有所不同的。

法应当体现主观性,还是客观性,还是主观性和客观性的结合?在市场经济观念提出之前,中国法学界大多

认为法的主观性是绝对的,忽略了或者说不必论及它的客观性。从英文来看Law,既包含法律,又包含自然规

律的意思;俄文中的закон也是同时包含法律和规律两个意思;中文的法律“与规律“同时包含了

律“这一汉字,这不能说仅仅是一种巧合。至少可以认为作为立法者制定的法律是与客观规律不能截然分

开,法律精神就其实质来看就是主观性和客观性的统一。但在不同领域中,它所体现的客观性_社会经济

规律性是有所不同的。

过去人们常常认为,自然法在罗马法中只指人和动物之间共同性质的一些法则,即万物本性“。例如在所

有权关系中的先占原则,在男女关系中的自然婚姻等,但是,实际上有很多贸易性制度如让渡。买卖等等

也被罗马人称为自然法制度,而它们依然是人类所独有的。“星号21992年通过的中华人民共和国海商法就

是一部极具海商惯例共性的法律。罗马皇帝曾有句名言:朕诚为陆上之主,但海法乃海上之王。“可见,

皇帝可以依照自己的意志制定一部统率臣民的法律,但他却不能任意制定一部海商法。海商法体现的是各国

人民海商贸易惯例及客观法精神,不是哪位皇帝制定出来的。

自然法和万民法有许多相同之处,甚至不少罗马法学家视万民法与自然法为同一概念。万民法和自然法必然

要包括世界各民族法律同的东西。古罗马流行的观念是:他们的法律制度由两种元素组成,一半受其特

有的法律支配,一半受人类共同的法律支配。这对我们今天也有很大启示。市场经济的法律是超越一个国家

界限的,市场已经不是一个民族所能局限的,如公司法。证券法。票据法。期货交易法等。这些法律所体现

的自然法精神就是各国这类法律之间的共同规律性。我们必须研究市场经济规律规范中哪些是各国法律共同

性的东西,哪些是中国所特有的东西。我们也必须肯定,市场经济法律规范的主导方面应是共同性的东西,

亦即客观规律性东西。

体现规律性的法律规范是具有长期。稳定性的,而单纯体现立法者意志的法律规范则往往是极易变动的,通

常是随着立法者的改变或立法者意志的改变而改变。罗马法中的自然法既然是自然(社会)现象的法律表现

,所以它应是不可轻易变动的。当然,从市场交换和交易的法律来看,不可能有万古不变的规则,那种绝

对性“是从自然法的精神来分析,并不代表客观现实。但我们过去法律规范变化过于频繁的现象不能不引起

注意。试问,市场交易中买卖双方的权利和义务以及买卖关系的一些基本规范从罗马法到今天的两千多年中

又有哪些根本突破呢?我们过去曾经突破了,不是又要改过来吗?所以,今天要制订一部统一的。包括各种

具体合同规范的合同法,也必须体现这种长期稳定的规律性东西。法的权威性来自它的稳定性。

只有反映客观规律性的东西才是正确的。罗马法著名学者保罗给自然法下的定义是永远是公正和善良的东

西“星号3,就是这个意思。市场经济法律中违背客观经济规律的法律准则绝不可能是正确,绝不能代表正义,

因此,在实施过程中必然要碰壁。市场经济给我们提出了这样一个新的观念:法律应当是公平正义的体现,

而不仅仅是统治者手中的工具和武器。

二。从国家到社会

长期以来我们在无产阶级专政国家政府和绝对计划经济机制下形成了一种国家至上。国家中心。国家意志决

定一切。国家统筹一切的国家本位观念。这样就把社会看作是国家附属物,社会缺乏自身的独立性,社会生

活的一切方面都要有国家的干预。强大的。无孔不久的国家干预就是长期以来社会经济生活的写照。只

承认公法的存在和不承认私法存在的理论基础就是国家本位观念。

公法和私法的划分源自罗马法。严格说来,罗马公法中公“是一个介于国家和社会之间的概念“。星号4那

时候的公法范围也只是见之于宗教事务。宗教机构和国家管理机构之中“。星号5所以,罗马法只是提出了公

法和私法的划分,但对于公法。私法存在的客观基础还缺乏深入的分析,因为那时国家和社会的分离还不深

刻。不明显。罗马是一个强大的国家,而市民社会却还未能充分发展。Civitas一词在中文是多义的,它同时

含有国家。城邦。民族。社会的意思。在当时的社会发展阶段,还难以有政治国家和市民社会的严格划分。

但是,有的学者在分析罗马社会时曾说过:罗马属于市民社会,而古日耳曼则未经历市民社会。可以这样理

解:古日耳曼当时作为蛮族部落经济,不是靠交换,而是靠战争,直接借助国家机器。而罗马社会则充分借

助于商品交换这种手段,不是直接借助于国家机器。从这个意义上又可以说,罗马社会是最早形成的市民社

会,而后来的资本主义社会则是发达的市民社会。在今天的中国,当市场经济已经作为肯定的经济模式和目

标提出来之后,一些法学家。经济学家和社会学家就严肃认真地开始中国市民社会的研究。

法学界提出市民社会和政治国家划分的目的是要论证私法存在的基础是市民社会,而不是私有制;公法存在

的基础是政治国家,而不是公有制。长期以来许多法学家都认为,在生产资料公有制的国家,没有公法“

和私法“之分。甚至有些学者主张,在生产资料公有制的国家,一切法律都属于公法“范围。应该说,

公法和私法是相对应而存在的。私法“既然已经消灭了,哪里还有什么单独存在的公法“呢?作为社会

主义国家否定公法。私法划分的重要根据是法学界普遍引用的列宁关于不承认任何私法“的论述。经过仔

细分析研究,列宁原话中即指可以承认私营经济,但不承认有任何私营经济关系可以不受国家法律的干预。

显然这里谈的不是公法和私法的划分问题。所以1987年新出版的列宁全集中文译本已将原来的私法“

一词改为私的“二字。

不可否认,在今天再讨论公法和私法的划分,不仅为时过晚,似乎它的局限性也更明显了。但在今天的中国

重谈这一主题仍有很重要的现实意义,这不仅因为四十年来我们一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法

学领域,而且也因为中国四千年来有明文记载的历史中始终是以刑法为本,根本不存在什么私法精神。我们

要发扬私法精神就是要补足历史所缺的这一页。罗马法精神就是私法精神,罗马法精神在中国的复兴也可以

说是恢复和发扬人类社会不可缺少的私法精神。

中国正在积极创立现代企业制度,而作为现代企业基本形式的公司的一个重要特征就是自治企业“。不赋

予企业真正独立法人地位,不摆脱政府部门的行政干预和控制,不改变从属于上级行政主管部门的地位,就

没有现代企业可言!市场经济必须以权利自主。企业自治。契约自由为它的三块法律基石。

公权主要体现在权力,而私权主要体现为权利。我们要论证公法的基础是政治国家,也就是说公权的来源是

政治国家的权力,我们要论证私法的基础是市民社会,无非要说明私权的基础是平等市民。从这个意义上可

以绝对地说,私法是建构在权利本位基础上的。要承认私法的存在必须承认私法领域中权利是核心,权利是

目的,权利是动力。义务只能具有依从地位。任何私法中义务的履行都是为了实现其权利。而权利总是与其

主体一人(自然人。法人)分不开的。没有无主体的权利,也没有无权利的主体。权利本位也就是人本位,

主体本位。在人法。物法。债法的分类中绝不应忽视人法的基础地位。在市场经济中主体形态的多样化更使

我们认识到:不赋予市场经济主体以应有的资格和地位,其它法律的作用就会黯然失色。

公法和私法的溶合全面地讲应该包含两个内容:一方面,国家干预的面越来越广,绝对不受国家干预的私法

领域已经不存在了。经济法。社会法的出现恰恰是这种溶合的典型表现,从这一意义上说是私法公法化了。

另一方面,私法精神不断地向公法渗透。私法的自由。平等。人权的精神越来越多地体现在公法领域中。从

这一意义上又可以说是公法私法化了。我们不能只强调前者而忽视后者。所以,罗马私法精神的复兴也包括

它在公法领域所体现的精神。

三。从身份到契约

梅因在他的名著古代法中所说的从身份到契约“是对从古代法到现代法发展过程的高度抽象概括。其

实,更准确些说,罗马法自身发展的历史也是一部从身份到契约“的发展史。梅因在这部著作中还写道:

罗马自然法和市民法主要不同之处在于它对‘个人’的重视,它对人类文明所作最大贡献就在于把个人从

古代社会的权威中解放出来。“星号6罗马法的发展历中就是不断地以个人本位代替古代家族本位的历史,摆脱

家族权威的束缚而树立个人权利。走向权利平等的历史。罗马社会是一个奴隶社会,本来是权利最不平等,

但却产生了最能体现权利平等精神的私法来,其原因在于它的双重性:契约法是自由民之间的平等交易,而

以家父权为核心的家族法则充满了不平等。体现自然法精神的万民法则不受家父权这种家族制度的约束,罗

马法中市民法与万民法溶合的过程,也就是市民法的家庭本位让位于个人本位的过程。正是在这个意义上可

以说,罗马法自身就是一个从身份到契约“的过程。

如果说罗马自然法对人类文明所作最大贡献就在于把个人从古代社会的权威中解放出来“的话,那么我们

今天也可以说,罗马法精神恢复的一个重要标志就是把人(包括个人。法人)从身份地位的不平等中解放出

来。这依然是从身份到契约“的重演。在计划经济体制下,生产者和企业的先天地位是不平等的,不同所

有制的企业有着不同的法律调整,享有不同的权利和义务,承受着不同的政策待遇和社会负担,这无异于新

的身份“和等级“。市场经济立法应当体现身份“平等的精神,身份平等“就是真正的契约精神。

众所周知,罗马法对公法和私法规范的性质有著名的论述:公法的规范不得由个人之间协议而变更“,而

私法的原则是协议就是法律“(即私法规范可以由私人的协议变更)。提倡私法精神就是要在中国调整市

场经济的法律中,特别是在契约法律中规定一定数量的任意性规范。在计划经济机制下,契约的订立以及其

内容均属于公法和强制性规范范围。如果契约法规定的越详尽并且都属于强制性规范,那么就无异于国家在

替当事人订立合同,其效果恰恰是走向反面。因此,我们正在制订的统一合同法的一个重要精神就是要恢复

任意性规范的一定地位。1992年通过的海商法第6章船舶租用合同“的一般规定“中明确指出本章

关于出租人和承租人之间权利。义务的规定,仅在船舶租用合同没有约定或者没有不同约定时适用。“这是

中国契约法中首次以鲜明的任意性规范形式表示出来的条款,因此具有重要意义。

罗马法有关严格诉讼和善意诉讼的区别正是在契约法和任意性规范基础上产生的。相当多的契约,尤其是诺

成契约属于善意诉讼。在发生这些契约纠纷时,不仅凭契约条款,而且还要按善意(诚实)的原则进行给付

,因此,审判员可以不拘泥于契约条款的文字,他有一定的自由裁量权“。而有些契约属于严正诉讼,在

发生纠纷时,债务人必须严格按照契约的条款进行给付,审判员也只能严格按契约的约定文字进行判决,他

没有自由裁量权“。这个问题在中国市场经济的今天也仍有现实意义。过去相当长时间内对于契约纠纷,

法官的自由裁量权大大,常常不顾协议约定由法官以公平合理为理由而加以改变。今天又有一些法官以严格

的执行契约条款为理由,对这些条款中不合理的部分也不敢加以改变。因此,如何把罗马法中解决契约纠纷

的两种不同原则在中国司法中加以体现,具有现实意义。

四。从经验到理性

罗马法是法典化的体系,为后世法典编纂的楷模,罗马法的法典编纂及其理论体系是以高度的理性思维为其

基础的。在他的黑格尔法哲学批判一书中说;罗马人是独立自主的私有财产的唯理论者。“

其实是罗马人最先制定了私有财产的权利,抽象的权利,抽象人格权利。“罗马人主要兴趣是发展和规定

那些作为私有财产的抽象关系的关系。“罗马人对私法的贡献就在于他们对私法权利的高度抽象和理论思想

。

无论古今中外,立法者都要有两个立足点:一个是立足于社会实际,一个是立足于理性抽象。偏废。忽略哪

一个方面都不行。每一个法律条文都是针对解决现实社会问题而写的,因此它不能脱离实际;另一方面,每

一个法律条文又都是行为规范的高度的理性概括的结晶。

罗马法精神中的理性主义首先表现为法典化。法典自身就是高度理性的体现。法国民法典。德国民法典都继

承和发扬了这一精神。中国是属于大陆法系国家,社会制度的不同虽然构成了法典化的形式和内容的一些独

特之处,但不能否认中国自重视立法的作用以来,其轨迹是沿着法典化的道路前进的。立法是以经验为先导

,还是以理性为先导,在中国并不是一个已经完全解决了的问题。只有经验充足之后才能立法“立法不

能超前“,曾经是不少人振振有词的立法指导思想。在这种思想指导下,1986年的民法通则只能按厂长

负责制写法人的法定代表人,而无法写入被后来公司法所证明甚为必要的法人机关;只能写进笼统的抵押权

,而无法写入被今天起草证明甚为必要的抵押权和质权的分离。其实,我们有理性主义作指导的话,完全可

以不必有稍后不久的立法便突破民法通则规定的不正常作法。

中国民法的法典化走过了崎岖的道路,50年代和60年代两次法典化立法尝试都以无结果而告终。80年代初开

始的第三次起草工作也只能以一个通则“的颁布而结束。是不是中国现今社会根本不存在制定一部完整法

典的可能性呢?当然不是。中国立法者高度重视立法的计划性,制定了八届人大5年(1993年~1998年)任期

内拟通过的152项法律名单。其中有一些是重要的民事单行立法,如物权法。合同法。担保法。经纪人法。合

伙企业法等。可以说,立法计划是立法理性主义的体现,但并不是主要的表现。更重要的是,立法内在体系

化的思考和设计。缺乏立法完整体系的基础,仍然没有摆脱立法中的摸着石头过河“或成熟一个制定一

个“的旧思路。可见,从经验走向理性,仍是摆在中国立法,尤其是民事立法面前的一个值得深思的问题。

罗马法中的理性主义还表现为法律制度的高度抽象概括,而没有抽象概括就没有理论。罗马法中的债的制度

。物权制度。人格权制度就是这种高度抽象概括的表现。罗马法所创造的一些制度历经二千余年依然颠扑不

破,只能说明它是建筑在极为坚实的理论基石上的。中国现今立法的一个问题是:往往容易就一时一事而作

出规定,有时不到十年就失去了意义,这虽然和社会经济的变化剧烈有关,但不能不认为也和立法缺乏深层

次的理论研有关。重实践。轻理论“是立法的一个深层病害。我们应该从罗马法的理性精神及其成就中得

到一些启示。

罗马法中的理性主义还表现为重视法学家的作用。在罗马法发展的历史中,它的最辉煌的阶段恰恰是著名法

学家辈出的阶段,也是他们在法律舞台大显身手的阶段。罗马法衰亡的过程也同时就是罗马法学衰亡的过程

。在罗马鼎盛时期,法学家就是皇帝立法文件的起草者,从奥古斯都大帝开始,赋予某些著名法学家以法

律解答权“。曾经宣布五大法学家的解答和著作具有法律效力。五大法学家对同一问题意见不一致时,以多

数意见为准;如不同意见双方人数相等,则以帕比尼安(Papinianus)的意见为准,如果帕比尼安未发表意

见时,则由法官自由裁量决定。帝国后期罗马法学家的主要活动仅限于举办法学教育和整理编纂法典工作。

可以得出结论说,罗马法中的理性主义在很大程度上是依靠和取决于罗马法学家的努力。

中国立法中理性主义的增强也是和法学家更多地参与立法活动分不开的。有些法律是委托法学家起草的,其

他则是反复听取法学家的意见。当然,法学家也有他们的局限性。像罗马法那样甚至可以把著名法学家的著

作视为法律依据,在今天的法制社会中是不可仿效的,但在中国的政治和立法活动中,法学家的地位仍是一

个需待解决的问题。没有法学家的地位和作用的提高,就不能真正实现立法从经验到理性的迅速转换过程。

注释:

星号本文原载中国法学1995年第1期。收录于杨振山教授和斯奇巴尼教授主编罗马法·中国法与民法法典

化(中国政法大学出版社1995年11月版)。本文为作者于1994年10月在北京召开的罗马法·中国法·民

法法典化国际研讨会所作学术报告。2000年2月再收录于江平文集(中国法制出版社)。

1,[意]彼德罗·彭梵得:罗马法教科书,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第13~14页。

2,[意]彼德罗·彭梵得:罗马法教科书,第15页。

3,[意]彼德罗·彭梵得:罗马法教科书,第15页。

4,[意]彼德罗·彭梵得:罗马法教科书,第9页。

5,民法大全选译·正义和法,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第35页。

6,梅因:古代法。