二、因侵权行为而发生的非合同之债的准据法
(一)一般规则
《罗马Ⅱ规则》第4条是关于侵权行为准据法的通则性规定。除《罗马Ⅱ规则》有相反规定外,因侵权行为而发生的非合同之债的准据法是损害发生地国家的法律体系,而不论损害的原因事实发生于何国,也不论该事实的间接后果发生于何国(第4条第1款)。可见,《罗马Ⅱ规则》原则上对于侵权行为之债适用损害发生地法(拉丁文lex loci damni),而损害发生地法可以理解成“侵权行为地法”(拉丁文lex loci delicti)的一种具体化形式。从比较法的角度看,这一主要适用损害发生地法的做法,不仅被一些进行了国际侵权行为法的法典编纂的国家(如荷兰、英格兰)所采取,而且被法国最高法院的司法判例所采取。但与一些欧洲国家的现行国际私法制定法(荷兰《关于侵权行为领域的法律冲突的法律》第3条第2款、瑞士《关于国际私法的联邦法律》第133条第2款第2句、葡萄牙《民法典》第45条第2款等)不同的是,《罗马Ⅱ规则》第4条第1款在指定损害发生地国家的法律体系时,并不要求加害人应当预见损害结果将会在该国发生。[9]
但在损害发生时,如果加害人和受害人在同一国家有其惯常居所,则适用该国的法律体系(第4条第2款)。这意味着在加害人和受害人在同一国家有惯常居所的情况下,该国的法律体系应优先于第4条第1款所规定的损害发生地国家的法律体系而予以适用。第4条第2款的冲突规则与瑞士《关于国际私法的联邦法律》第133条第2款、1999年德国国际私法改革后的《民法典施行法》第40条第2款第1句所采取的做法是一致的。例外管理
值得注意的是,《罗马Ⅱ规则》第4条第1款、第4条第2款的“一般规则”尚受制于第4条第3款所规定的“例外条款”,见下文四(一)关于例外条款的论述。
(二)特别规则
因产品责任、不正当竞争及限制自由竞争的行为、侵害环境、侵犯知识产权、罢工或封闭工厂而发生的非合同之债的准据法,依照《罗马Ⅱ规则》第5条至第9条的特别规则予以确定。欧共体的立法者之所以要制定此种关于特殊侵权行为准据法的特别规则,是为了更好地确定与各种特殊侵权行为相应的法律关系的空间位置,进而更加适当地确定其准据法。从比较法的角度看,这是符合国际私法的最新发展趋势的。以2004年10月1日生效的比利时2004年7月16日《国际私法法典》为例,其第99条在制定了一条关于侵权行为准据法的一般规则之后,分别就诽谤、不正当竞争、环境污染和产品责任制定了4条特别规则。在国际条约方面,1971年5月4日《关于道路交通事故领域的准据法的(海牙)公约》和1973年10月2日《关于产品责任准据法的(海牙)公约》均采取类似做法。[10]
《罗马Ⅱ规则》第5条以“连结点梯子”的方式规定了因产品所引起的损害而发生的非合同之债的准据法:a.它通常是受害人在受损害时的惯常居所地国家的法律体系(但以产品在该国上市为前提);b.如不存在受害人在受损害时的惯常居所地国家,则适用产品购买地国家的法律体系(但以产品在该国上市为前提);c.如不存在产品购买地国家,则适用损害发生地国家的法律体系(但以产品在该国上市为前提)。然而,如果加害人不能合理地预见该产品或同类产品在依a、b或c项应适用的法律体系所属国的上市,则准据法是加害人惯常居所地国家的法律体系(第5条第1款)。不过,以上三个法律体系的适用是以“不妨碍第4条第2款”为前提的,这意味着在损害发生时,如果加害人和受害人在同一国家有其惯常居所,则应首先适用其惯常居所地国家的法律体系。还应指出的是,根据第28条1款,《罗马Ⅱ规则》不影响“以一个或多个成员国为缔约国、且解决非合同之债领域的法律冲突的国际公约的适用”。这样一来,对于既是欧共体成员国、又是1973年10月2日《关于产品责任准据法的(海牙)公约》的缔约国的芬兰、法国、荷兰、卢森堡、斯洛文尼亚、西班牙等国来说,该海牙公约的规定优先于《罗马Ⅱ规则》第5条的规定。此外,如果从全部情况来看,侵权行为与第1款所指定的国家以外的另一国家有显然更密切的联系,则应适用该另一国家的法律体系。与另一国家显然更密切的联系,尤可基于当事人之间先存在的关系(诸如与所称侵权行为有密切联系的合同)得出(第5条第2款)。