关于三大法学流派研究方法为视角“衡平法”的法理分析(2)
二、西方三大法学流派对衡平原则的不同角度认识
（一）自然法学派对衡平原则的道德性认识
在法学领域,自然法学派有着古老的历史,在西方法律思想史萌芽和产生时期,法律思想和哲学是紧密结合的,而此时的法学更多的是自然法的研究,古希腊时代的柏拉图、亚里士多德、斯多葛学派等都有着丰富的自然法思想。自然法的基本理念是自然，理性，正义，神和自由平等。[ 严存生：《西方法律思想史》，法律出版社2004年版，第25页。]而斯多葛学派则提出了完整的自然法理论，它明确地和深入地分析了“人的自然”，从人自身的自然结构和由此而来的性质即人性着手，说明“人性”就是自由。[ 西方法律思想史研究会：《自然法：古典与现代》，中国法制出版社2007年版，第41页。]肯定个人利益与社会利益的统一，这也是古希腊自然法思想的本义。在此阶段，自然法学家更加注重通过理性的思考，摆脱对神灵的依赖，回归人性，主张善而排恶，但这是种模糊的不成熟的对衡平原则的思考。在古希腊奴隶制时代，城邦国家的林立存在，每个公民只对自己的城邦承担责任，每个公民同时享有权利，但这仅局限在自己的城邦国家，被贩卖为奴隶的危险是时刻存在的，而奴隶是没有权利的，等级是自然而然，合理的存在，人的权利和自由总是在一部分人中存在，这是对衡平原则局限性的认识，自由是分等级的。
古典自然法是在西方自由资本主义阶段批判神学的基础上产生的，是资产阶级反封建的武器。此时的自然法是针对教会神学自然法的精神、世俗控制而产生的，力求人的解放，发扬人的理性。古典自然法总的特点是以人文主义或人道主义为基础，开始用“人的眼睛”来观察政治法律问题，而且这种人道主义是以个人主义为核心，强调个人的权利和自由，主张人人生而自由平等，享有不可剥夺的自然权利，认为国家和法律是通过社会契约而产生的。[ 严存生：《西方法律思想史》，法律出版社2004年版，第125页。]这区别于古希腊时期局限性较大的等级制下部分人的自由和权利，强调每个人生而平等，人人享有权利和自由，不存在“奴隶”这种意义上的非人的理念。这最起码在形式上实现了每个人的自由和平等，人人拥有不可剥夺的权利，且可以得到类似衡平法的权利救济。西方的理性传统，对自由的追求，造就了资产阶级的诞生，资产阶级无法容忍教会的封建等级压迫，神权压制，奋起反抗，这是一种进步，一种觉醒，对自我的思考，对自由、权利的醒悟，由对模糊而遥远的神的崇拜和信仰转移到对自我的人性、对人权的思考，是对衡平原则的新的认识，自由和平等是普遍的，人人得以拥有。虽然这有种空想性质，但这却是人类历史上的一次进步，对人性的解放，肯定了每个人生而平等，不存在剥削压迫，每个人都是自由的存在，从而创立了天赋人权理论，社会契约论，人民主权说，分权制衡理论，为资产阶级创造历史，每个人的解放提供了蓝图，指明了道路。
当理性为人们吸收消化后，实证分析法学为人类创造了一种不同的理论，这是对衡平原则一定程度上的具体实践，大大的解决了在资本主义发展中产生纠纷后无法可依的问题，保证了资本主义经济的高速发展。但随着资本主义的发展，进入帝国主义阶段后，西方一些国家在发展中误入歧途，即出现了法西斯主义，给人类造成了巨大的创伤，但这并不是从程序和形式上思考问题的分析法学能解决的问题，这是价值上的问题，是对个人或一个民族自由的无限的追求，同样便是对其他人，其他民族自由的侵犯和剥夺，而这仅仅依靠分析法学是无法控制的，在此情况下，人们也不会有这样的认识和觉悟。二战给了西方法治国家很大的教训，美国在二战后陷入了自己的危机，表现为战后最严重的经济危机，社会矛盾激化，黑人运动、学生运动、反战运动蓬勃发展，社会内部矛盾相应加剧。人们沉浸在物欲当中，迷失了自我，社会彰显着各种自由的碰撞，形式平等下的剥削压迫，种族歧视，性别歧视等越来越困扰着人们，于是对西方法律制度的“信任危机”便需要用新的理论来回答。而我们知道，当社会发展到一个新的阶段和涌现了大量的新问题时，首先要解决的是对新现象的性质和价值作出判断。而从另一点来说，法律本身最大的价值便是对人权的文护，当实在法无法完成这个任务时，我们便需要重新反思自己对法律的认识，反思自由和平等。
新自然法学派便是西方社会动荡的产物，是对衡平的新的认识，罗尔斯的正义论认为法律必须基于某种抽象的道德概念，强调实体问题—正义，他的正义理论讨论的是社会的基本结构和基本制度，社会主要制度分配基本的权利和义务，这种制度的正义比个人品德更重要，社会制度的正义才能保证个人承担的义务和责任，更注重衡平的社会作用；[ [美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1998年版，第一篇理论。]德沃金从自己的道德哲学出发，提出了权利论，认为法律包括规则、原则和政策，而原则便是他的贡献，强调个人权利，并且他认为在所有的个人权利中，最重要的是平等权利，即政府必须关心和尊重人民，衡平权利应为每个公民所享有。[ [美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第357页。]新自然法吸收了实在法学和社会法学的理论，不仅仅关注法律的本体正义，还将道德正义和实体法结合起来，注重社会效应，丰富了衡平原则的内容。
从以上的论述可以看到，在自然法学看来，衡平法和衡平原则非常重要，因为二者可以纠正普通法中的各种不足，从而更好地实现正义、效率、平等等法律价值。换言之，自然法学强调价值立场，衡平法和衡平原则是实现各种价值的有效途径。
（二）分析实证主义法学派对衡平原则的规范认识
现代实证主义的哲学奠基人孔德在对人类思想进行的三大阶段划分中指出第三阶段是实证的阶段，此阶段是人们在自然科学所使用的方法指导下，否弃了哲学、历史学和科学中的一切假设性建构，仅关注经验性的考察和事实的联系。[ 陈敏：《论战中的哈特》，载《研究生法学》 2003年第3期。]而分析实证主义采用科学实验的方法，反对先验的思辨，反对玄虚的精神，认为只需要有现实中的法律明确的规定人们的权利和义务，使人们遵法而履行义务，衡平原则便得以运用于具体的实践活动中，从理论回到现实，在生活中文护每个公民的权利。法律实证主义试图将价值考虑排除在法理学的研究范围之外，将法理学的任务限定在分析实在法律制度的范围之内，并认为法律仅指经国家确立的实在法。分析实证主义通过对法律制度中的一系列概念、规则、原则进行剖析，使法律成为一门科学。正如朱利叶斯·斯通所指出的，分析实证主义所主要关注的乃是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”，正如英国衡平法，只不过是将大法官的良心转化为稳定的法律，通过法律体现公平，正义。
分析法学有其深刻的历史渊源，可追溯到英国工业革命时期，当资产阶级掌握国家政权，发展资本主义时，工人阶级也随之壮大，但工人阶级遭受严重的剥削，极度贫困，在议会当中也没有发言权，自身的利益无法得到保证，于是工人们便奋起反抗，发动工人运动，两个阶级的斗争一直持续着。功利主义法学和早期分析法学就是在这样的历史条件下产生并发展的。功利主义者边沁认为人都是受功利支配，个人追求自身的利益，社会则追求最大多数人的利益，个人只有尊重他人的利益自身利益才能得到最大保障，所以应追求的便是一个人人都懂得尊重他人利益的良性社会，这符合衡平原则的要求。分析法学派的真正奠基人约翰·奥斯丁深受边沁的影响，信奉功利的生活哲学，他认为功利原则是检验法律的最终标准。功利原则是立法机关制定法律的基本指导原则。法律是主权者的一项命令，而正义的标准便是是否符合实在法的规定，实在法通过在社会设定一种标准，赋予人们权利和义务，使人们遵守，衡平的价值体现在了国家的实在法中，借助于实体法实现人们的衡平权利。
将所有评价标准和意识形态因素从法律科学中清除出去的是汉斯·凯尔森的目标。例如，他认为正义是一个意识形态概念，是一种反映个人或群体的主观倾向的价值偏爱的“非理性的理想”，衡平不应寄托于理论，只有稳定的法律才能保证实现衡平价值，文护每个人的权利。他所认为的正义是忠实地适用某一实在命令以保护其存在，为此他建立了纯粹法学理论。所谓规范，凯尔森意指“某事应当是或应当发生，尤其是指人们应当以一定的方式行事。”而强制便是法律概念的一个基本的不可分割的要素。他认为法律作为一种强制的秩序，要对人们进行制裁而不是道德的劝说，法律是种动态的规范，即依靠人制定的规范体系，通过具体的权利义务强制人们履行，而道德便是静态的规范，诚恳待人，爱护他人。所谓的正义是一种纯主观的价值判断，每个人对某一问题的价值判断是不同的，因而绝对的正义是不存在的，有的只是相对的正义，即合法或符合一种实在法的秩序意义上的正义，每个人都有私欲，因而衡平不能建立在道德的约束上，通过实在法的强制执行，才能保证公平和正义。[ 高其才：《法理学》，清华大学出版社2011年版，第29页。]
哈特作为新分析法学派的代表人物，区别于奥斯丁和凯尔森的分析法学，他承认自然法学派的哲学方法和社会法学派的分析方法，并吸收了高科技带来的精密的计算和语言科学的成果。哈特提出了自己的理论—法律规则学说，第一性规则和第二性规则的结合，第一性规则是义务性规则，规定了人们必须做一定的行为或禁止做一定的行为，第二性的规则是通过对原有规则的修改或废止而改变原有规则发生效力的范围和适用的条件，而在第二性的规则当中是基于原有规则不符合社会上人们的需要，违背绝大多数人的意愿，为此被称为是道德的最低限度的规则，这就是以法律自身的产生、修改和废止活动取代人们主观的正义标准，法律规定人们的权利和义务，要求人们自觉地遵守自己的义务，文护他人的权利和自由，将自然法的正义吸收到具体的实在法中，完全的信任实在法。[ [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，83页。]
总体来说，分析实证主义法学派主张法律的绝对性，强调法律的实体性，排除法律之外其他的因素，无论是奥斯丁的“命令说”，还是凯尔森的纯粹法学，还是哈特的规则说，共同点都是否定自然法学派虚无的生而平等，享有人权，社会契约等理念，他们继承西方的理性传统，讲求用事实来说话，通过实证的分析来创设一部完善的法律，并配以相应的法理学说，通过法律要素、法律体系、法律渊源、法律运作等形成严密的实在法系统，赋予其生命力。而在当世西方资本主义时代，一直盛行科学的精神，科学即是通过大量的实验，反复的论证，证明某种存在，证明某种合理性，排除不确定因素，例如道德的不明确，正义、自由等的虚无性。具体的实在法通过现实的需要明确的规定人们的权利义务，要求人们以法为标准，法律是正义的化身，保护每个人的自由和权利，违背了便是有失正义，应受到惩罚。通过实在法的自我修改完善，不断地为人们提供行为标准，文持正常的社会秩序，保护人权。所以分析法学所理解的衡平不是不确定的虚无存在，而是明确的法律，具体的权利义务，在此基础上文护每个人的衡平权利。
简而言之，分析实证法学强调严格执法，从现行有效的法律规范中寻找依据来解决现实案件。从这种立场出发可以看到，在分析法学眼中，衡平法既然出自于大法官之手，并且有着国王的授权，那么，衡平法就是现行有效的法律，应当被严格地执行。特别需要指出的是，衡平法在效力上要高于普通法，如果普通法和衡平法发生冲突，那么，应当依据衡平法进行处理。这种效力上的位阶关系和凯尔森的规范金字塔有着高度的一致性。从衡平法发展的历史来看，执行衡平法的法官们也正是通过这种方式的运作而推动了整个英国法律的适用，进而为英国法治的发展发挥了推动作用。由此可见，依据分析法学所强调的严格执法，能够对法治建设起到脚踏实地的推动作用。
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