[内容提要]在政治。经济和社会条件的综合作用下,现代法制建设取得重大成就并呈现八大发展趋势;行政法制观念进一步更新;行政价值取向更加合理;行政法权利(力)结构趋向平衡;行政管理方式趋向多样化;对行政程序价值日趋重视;行政法机制日益完善;权利救济方式趋于多样与实效性;行政法制方法更加丰富。论文网>

引言

行政法制建设的历史连续性,在很大程度上依赖于政治。经济与社会条件一定规律的发展变化。在我看来,推动现代行政法制发展的动因主要包括五方面:第一,市场经济的发展。这是现代行政法制发展的最基本动因。市场经济体制的建立和发展,必然要对既有政治体制和行政法制产生较大冲击。第二,民主政治的建设。民主政治是平等。权利等价值观念在制度层面的反映。行政法与民主政治的联系非常密切,的行政法制建设必然要全面回应民主政治建设的需要。第三,法治理念的确立。法制建设,法治理念先行;依法治国方略的确立与展开,直接推动了行政法制建设的快速发展。第四,信息化。网络化与全球化程度的提高,对行政法制提出新的挑战;网络化的一个重要特点是信息的公开化和迅速传播,这对于行政行为接受公众的监督,促进行政管理公正。公平。公开有很大的积极影响;经济全球化在某种程度上将促进特定领域法律规范的全球化,中国尤其要正视WTO规则与具体行政法制度之间的对接问题。第五,行政法学理论研究的深化。如果说,前四个动因是决定行政法制现代化发展趋势的“硬件“,那么,行政法学理论则是影响行政法制现代化的“软件“,行政法制建设不可能不受到行政法学理论的影响。

取决于以上三个因素的综合作用,尤其是理论和“三个代表“思想的指导,我认为,行政法制大致形成了以下八个发展趋势。[1]

一。行政法制观念的进一步更新

行政法制观念与行政法律制度之间具有较强的互动性。尽管一个社会的行政法制观念具有相对的稳定性,但它并非一成不变,当行政法制观念改变了,具体的行政法律制度也会因为失去合理性而迟早被新的制度所取代。

1。法治观念近些年来发生了两种根本性的观念转变,一是从计划经济向市场经济的“经济观念“的转变,二是从人治到法治“治国观念“的转变;正是这两种根本性的观念转变,使得我们的国家与社会发生了翻天覆地的变化。这两种深入人心的观念转变在新世纪里将会得到进一步强化,从而深刻地影响着未来的行政法制建设。

由于实施依法治国方略,无论对于政府。还是普通老百姓而言,都是一件新事物,因此必然要相应地进行一系列的行政法制观念更新。对于“走向法治政府“的国家行政机关的工作人员而言[2],应该树立行政法治观念,依法办事;对于公民。法人与其他组织而言,一要强化守法意识,不做违法的事;二要树立参与意识,积极地依法参与立法。执法;三要具有权利意识,能够通过行政复议与行政诉讼等法定救济途径维护自己的正当权益。[3]2。平等观念行政法曾经被视为一种不平等的法,不平等观念在传统行政法制中占有主导地位。随着世界各国民主。法治的进步,这种观念日益受到挑战。宪法规定:“法律面前人人平等“,宪法中的“人“,不仅指公民,还应当包括经济主体和行政机关,这就决定了行政机关和相对方之间的平等,符合宪法原则的要求。当然,行政领域的法律关系与民事法律关系不同,它是由三个倒置的。不平等的法律关系所构成,行政主体与相对方之间的平等,表现为总体上法律地位的平等。[4]3。平衡观念究其根本而言,行政法的核心矛盾是行政权与相对方权利之间的“关系“问题。[5]传统行政法制模式从“主体视角“与以“行政权为核心“来构建行政法律制度体系,这就导致了传统行政法的一边倒问题--要么倒向片面地保护行政权,要么倒向片面地控制行政权。我认为,现代行政法制建设应确立“关系“视角的平衡观念,在维护。监督行政主体依法行政与保护公民。法人与其他组织的合法权益之间谋求一种平衡,通过对行政主体与行政相对方的有效激励与制约,实现行政权与相对方权利在总体结构上的平衡,以兼顾公共利益和个人利益,确保社会持续。稳定地发展。

二。行政法价值取向更加合理

行政法价值取向与行政法制模式息息相关。现代行政法价值取向中的秩序。公平与自由之间的关系将趋于更加和谐。合理,这是现代行政法制发展的基本趋势之一。

1。秩序秩序的价值在于保证人们行为的可预期性。行政法律秩序既应要求行政领域内的公民。法人与其他组织的行为具有可预期性,也应要求行政机关及其工作人员的执法行为具有可预期性,任何一方的偏废,都必然要对行政法律关系的确定性与合理性产生负面影响。较传统行政法而言,现代行政法所要维护的行政法律秩序的范围表现出较强的扩张倾向。这种秩序,不仅包括传统的国家行政管理秩序,还包括其他公共行政管理秩序;不仅要调整人与人之间形成的社会关系,还要协调人与自然之间关系以实现可持续性发展;不仅包括传统的“有形世界“内的行政秩序,还包括电子空间这种“虚拟世界“内的行政秩序,等等。

2。公平与效率

行政法内的公平,其核心内容是指公民。法人与其他组织受到平等对待。行政法的公平价值,既是指执法公正与司法公正,更是指立法过程中的平等对待;既指同代人之间的机会均等与分配公平,还要兼顾隔代的资源配置公平,不能对后代的资源透支使用。

谈公平无法回避效率问题,行政法不仅要解决公平问题,还要妥善处理公平与效率之间的关系。如果说公平要解决的是一个如何合理地分配蛋糕的问题,那么效率就是一个如何把蛋糕做大的问题。我认为,行政法内的公平与效率关系非常复杂,不能一概而论,具体而言:在内部行政行为中,应是效率优先,兼顾公平;在抽象行政行为中应是公平优先。兼顾效率;在强制性行政行为中,应是效率优先,兼顾公平;在非强制性行政行为中,应是公平优先。兼顾效率。[6]

3。自由

自由是现代行政法的重要价值。当然,这种“自由“是指公民的自由,而非行政机关的自由;是指行政法范围内的自由,而非没有边际。为所欲为的自由。自由的价值之所以在现代行政法中越来越被重视,主要归因于市场经济中的经济自由与政治民主从来都是形影不离,这就要求现代行政法不仅要将行政相对方从传统行政法的束缚中解放出来,做一个能够自主决定的主体;而且,还要求行政机关积极行政,更加有力地保障公民权利和自由的全面实现。

我认为,在建设现代行政法制的过程中,应注意处理好个人自由和法律责任。个人自由与社会责任。个人利益与公共利益。自由竞争与经济秩序之间的关系,既不能片面强调公共利益而过分限制个人自由。束缚个人发展。制约自由竞争,也不能置公共利益于不顾,片面追求个人的自由自在。浪费社会资源。破坏社会秩序

三。行政法权利(力)结构趋向平衡

在行政法制实践中,行政法权利(力)结构失衡普遍存在,这主要表现为两种形态:一类是行政权过于集中和强大,对私人事务。社会经济生活的各个领域限制得过多过死,从而导致社会缺乏生机与活力,还诱发了权力滥用与行政寻租,公民自由权利得不到切实保障;另一类是行政权过于分散和弱小,该进行管理的领域却存在权力空白。或者权力步到位,导致严重的权利滥用现象,社会秩序混乱,架空了行政法的秩序价值。这两种失衡现象的普遍存在,不利于行政法价值目标的实现,因此,有必要加以调整,以实现行政法的行政权与相对方权利结构的均衡化。

改革开放后,尤其是随着社会主义市场经济目标模式的正式确立,与市场经济体制逐步建立和发展相适应,政府职能有了较大的转变,权利结构一直处于逐步的调整之中,越来越重视公民权利在行政法律制度体系中的地位。这主要表现在以下几个方面:第一,公民权利性规范在法律规范体系中逐步增加,重权力轻权利。重实体轻程序的不正常状况正得到逐步改变。第二,调整行政机关非强制性行政行为的法律规范开始出现并逐步增加。第三,作为行政机关义务性规范的行政程序规范大量增加,公民的程序性权利在立法方面得到普遍重视。第四,保障公民福利性权利的法律规范有一定程度的增加。第五,逐步清理行政管理权限,将一部分行政权还给市场主体,将一部分行政权移交给中介组织。社区以及其他社会组织,同时提升公民。法人或其他组织的法律地位。第六,保障行政相对方寻求行政救济或司法救济的法律规范日趋丰富。

尽管如此,行政机关依然享有和行使很多与市场经济体制要求很不协调的行政权,阻碍了市场经济的正常发展,这突出表现为行政审批权过多过滥,对公民权利施加很多不必要的限制,严重地损害着市场的效率与活力,并一定程度地刺激了行政寻租,诱发了腐败现象的蔓延。[7]随着市场经济体制的健全与发展,市民社会的逐步发育成熟,就必须要对行政法的权利(力)结构作进一步调整,一方面调整行政职能,通过削减不必要的行政审批权等方式,将一部分行政权从行政机关中剥离出来,剩余的行政权的运作方式也需要进行改革;另一方面,还应当普遍提升公民的法律地位,从总体上扩从公民权利自由的范围,赋予行政相对方更多。更充分的行政参与权,以推动行政机关与行政相对方之间的关系变对立为合作。变分裂为统一,逐渐靠近行政法的权利(力)结构性均衡。[8]

四。行政管理方式趋向多样化

传统行政法基本上与强制性行政联在一起。但行政法实践表明,“命令--服从“模式弊端较大,它不仅缺乏民主色彩,而且还会因为相对方的有形。无形抵制而降低功效;相形之下,非强制性行政有助于改善行政机关与相对方之间的紧张关系,它通过提高行政相对方行政参与程度与参与范围的方式,来实现行政目标。因此,行政机关将会在越来越大的范围内依法实施一些权力色彩较淡的非强制性行政行为,这是现代行政法制发展的一个重要趋势。[9]行政合同与行政指导是目前比较典型的非强制性行政行为方式。行政合同和行政指导作为一种非强制的行政管理方式,体现了私法对公法的渗透。我们知道,在民商法等私法领域,特别强调当事人地位平等(对等)和意思自治等,行政合同和行政指导虽然还带有一定的行政色彩,当事人的权利义务还不是完全对等,但是,较“命令--服从“的传统行政行为模式而言,它们对于行政法律关系主体地位平等和意思自治的强调已有了很大的进步。[10]诚然,我们强调现代行政法制中非强制性行为方式的重要性,并非意味着强制性行政变得无足轻重,由于行政相对方在客观上具有滥用权利和自由的可能,行政主体仍要依法保留必要的强制性行政以维护行政法律秩序。不过,现代行政法中的强制性行政渔船通行证法的“命令--服从“模式也不能同日而语,这既表现为行政主体只能依法实施强制性行政,“法未规定不可为“;也表现为强制性行政应该遵循法定行政程序,不得违背正当程序原则;还表现为强制性行政应该接受行政复议。司法审查以及其他的法律监督,在维护和监督行政机关依法行使职权的同时,保障行政相对方的合法权益。[11]

五。行政程序价值的日益重视及其法典化

世界各国行政程序的立法态度,大致说来经历了两次较大转变,表现为两个发展阶段。1946年之前可以视为第一阶段,它较偏重效率模式,主要旨在保证行政管理的便捷性,而非追求保障相对方程序性权利的目标,行政程序与行政实体的价值目标基本趋于一致。显然,这种模式与现代行政法制所要求的民主。公开。公平和理性等价值取向难以谋合。1946至今可以视作第二阶段,这一阶段比较偏重公平模式,主要旨在制约行政权。1946年,美国国会将法院判例和学术研究的成果加以成文化,制定了联邦行政程序法,它对行政程序的一般原则。行政立法和行政裁决的程序作了规定,体现了行政程序的公开。参与和公正等价值取向。

美国联邦行政程序法对包括德国和瑞士在内的很多国家的行政程序立法,都产生了重要影响,直接推动了世界行政程序法典化的第二次高潮。20世纪90年代以来,以亚洲为中心,又掀起了第三次制定行政程序法的高潮,日本。韩国。的澳门和台湾地区都制定了专门的行政程序法典。第二次和第三次浪潮明显地重视起行政程序制约行政权的功能,行政程序更多地成为行政相对方的一种权利,保障行政相对方广泛地参与行政。

我认为,现代行政程序法应该体现公正。公开。公平。理性和参与等价值要求。体现这些价值的程序制度主要包括行政公开制度。听证制度。说明理由制度。回避制度。不单方接触制度。告知制度。时效制度,其中,听证制度居于核心地位。[12]的行政法制传统是重实体。轻程序。我认为,一则,只强调实体法建设而忽视程序法是片面的,将导致法制建设的畸形。我们必须牢固树立依程序行政的观念,重视行政程序法制建设;二则,行政程序不是用来强化行政权的,根据平衡论的观点,行政程序主要是用来规范和制约行政权的,这就形成了行政程序法的独立价值。当然,我们也要反对那种认为“法即程序“的理论主张--矫枉过正同样有弊无利。

通观近20多年的行政法制建设,在行政程序法价值定位方面已达成了越来越多的共识,行政程序法制有了较大的发展。目前的行政程序立法,仍然采取在各单行法中分散规定行政程序规则的方式,我们认为,随着行政程序法典化条件的日渐成熟,应在适当的时候考虑制定一部统一的行政程序法典,旨在对行政程序中具有共性的部分加以系统。全面的规定。行政程序法典化既可避免分散规定行政程序规则的顾此失彼。挂一漏万,还能节约立法成本。保障法制统一,同时,也不妨碍在单行法中对某些特别程序作具体规定。[13]

六。行政法机制更趋完善

平衡论者认为,行政法的制度体系大致包括两大类,一类是旨在调整行政主体与相对方之间的行政关系的行政法律制度,另一类是旨在调整监督行政主体与行政机关之间的行政法律制度;完整的行政法律制度体系应该内含统一的行政法机制,这两类制度是行政法机制的载体,行政法机制促成了两类行政法律制度的统一;在此基础上,确保行政法具有协调的功能,并推动行政法价值目标的全面实现。

在我看来,现代行政法机制的制约与激励并举,将成为现代行政法制的一个重要发展趋势。区别于“管理法“和“控权法“只重视对相对方或者行政主体进行片面制约。而疏于对行政法主体的激励,“平衡法“采用辩证思维方式构建行政法机制--正如市场经济由于激励与约束相容的机制,从而促成市场竞争与分散决策的理性化一样,要实现。维持行政法的结构性均衡,现代行政法也应具有制约与激励相容的行政法机制。

行政法制约机制是指行政法既制约行政主体滥用行政权,预防。制裁违法行政;又制约相对方权利,预防。制裁行政违法。行政法激励机制是指行政法既激励行政主体积极行政,为公益与私益的增长创造更多机会,又激励相对方积极实践法定权利,依法全面参与行政,监督行政权的行使,促成行政主体与相对方之间的互动与合作。当然,尽管现代行政法的制约机制与激励机制具有相对的独立性,但是,不可能将二者断然分开,制约机制与激励机制在功能上经常表现出相互依赖。共生共促的特性。譬如,激励相对方积极参与行政,既能扩张相对方权利。又有利于监督行政。

由此可见,现代行政法只有具备完善的行政法制约与激励机制,才能充满生机与活力。一方面,我们应看到行政机关与相对方之间存在对立性。行政权力和公共权利具有冲突性。公共利益与个人利益有不一致性,因此现代行政法制必须建立制约机制,通过限制行政权作用的范围和程序。建立监督体制来制约行政权;通过对相对方行政违法行为进行制裁来制约相对方对自己权利的滥用。另一方面,我们又要看到,行政机关与相对方之间存在着合作性。行政权力与公民权利具有统一性,公共利益与个人利益具有一致性,因此要建立激励机制,鼓励行政机关工作人员发挥创造性,积极寻求最佳的管理方式实现行政目的,在法定职权范围内积极行政。为社会提供最好的服务;鼓励市场主体竞争。合作。创造社会财富,并且充分发掘自身潜力,依照法定程序积极参与行政,影响行政决策,推进行政民主化进程。这两种机制应当相辅相成。协调运作。

应当注意的是,虽然完善的行政法机制应当是制约与激励两种机制的协调运作,但这并不是说就没有重点,而是应当适应不同历史时期的不同形势,有所偏重。现代行政法制建设重点应当方在如何遵循行政法治原则,更有效地制约行政机关违法行政。激励行政相对方全方位地依法参与行政这两个方面。

七。权利救济方式趋于多样与实效性

自从1989年制定行政诉讼法以来,在权利救济制度的建设方面取得了较大的进步。行政诉讼。行政复议。信访等权利救济方式逐步完善,为因合法权益受到违法或不当的行政行为侵犯的公民或组织,提供了较为多样和有效的救济途径。

但是,既有的行政法权利救济制度正面临着严峻挑战。一方面,随着市场经济的发展,行政相对方权利意识逐步提高,而行政法制实践中的行政寻租与行政违法现象屡见不鲜,这就使得完善权利救济的要求越来越强烈;另一方面,即将加入WTO,WTO的宗旨是实现国际贸易自由化,消除各国政府对贸易的壁垒。WTO规则的绝大部分内容是针对政府行为的,是以政府的管理活动为对象的,WTO在权利救济方面提出了很高的要求,的权利救济制度与之相比尚有一定差距。而且,政府已经分别于1997年10月和1998年10月,签署了经济。社会与文化权利国际公约和公民权利和政治权利公约,2001年2月全国人大常委会又将经济。社会与文化权利国际公约批准为法律。这两个国际公约在权利救济和保障方面都有着较高要求。由此可见,行政法制建设必然要回应来自国内与国际两个方面的关于如何尽快发展完善权利救济制度的挑战,使之更趋多样化与实效性。

1。权利救济方式趋向多样化未来权利救济制度的发展,除了既有权利救济方式的功能将得到更进一步的发挥外,一种新的权利救济方式--行政裁判制度,应在逐步建立。行政裁判机构是由国家在法院之外建立的具有较强独立性的行政裁判机构,它的组成人员包括法律专家。技术专家和行政事务方面的专家,其功能在于对行政行为的合法性进行审查,有的裁判所还同时裁决民事争议。由于行政裁判机构同时具有法律与行业两方面的专业知识,因此,它就能够更加有效地发挥起监督行政权。救济行政相对方权利的功效;而且,由于行政裁判程序相对较为简便,有助于高效率地化解行政争议(以及部分与行政相关的民事争议),因此,行政裁判制度将会引起更多重视。

就目前而言,对行政行为的权利救济存在着专业化分工不够充分的问题,现有的一些专业性行政复审委员会--例如专利复审委员会和商标评审委员会,独立性较差,裁决的公正性也缺乏有效保障,这些显然不利于监督行政权。维护行政相对方的合法权益。因此,行政法制建设应当顺应权利救济更趋多样化和实效性的普遍趋势,逐步发展。完善行政裁判制度,以提高行政裁判机构的独立性与裁判结果的公正性。

2。司法审查范围进一步扩大司法审查在维护法制统一。保障公民权利。确保依法行政。化解社会矛盾等方面具有重要价值。行政诉讼法对行政诉讼受案范围的限制较多,应加以扩充。

第一,应当逐步确立对抽象行政行为的司法审查权。根据行政诉讼法的规定,法院只能对行政机关的抽象行政行为进行审查。随着民主。法治的发展,应逐步地将抽象行政行为纳入司法审查范围,这是司法审查制度法治的必然趋势,也是WTO中一些具体协议的要求。例如GATS(服务贸易总协定)就要求成员国允许法院对中央和地方政府的抽象行政行为进行司法审查。法院对具体行政行为的合法性审查只能保护提起诉讼的相对方,而法院对抽象行政行为的合法性审查,可以保护所有可能或已经受到该抽象行政行为侵害的相对方,为了适应体制改革的需要,根据的法律传统,可考虑在最高人民法院之下,设立相对独立的行政法院,由其来统一行使司法审查权。

第二,部分终局裁决行政行为将被取消。在任何国家司法审查的范围都不是无限的。但是,排除司法审查应当具备三个条件。一是法院无法进行审查或者无法进行最有效的审查;二是当事人有选择救济途径的权利;三是司法审查受到宪政框架的限制。就行政诉讼法以及其他法律。法规排除司法审查的相关规定而言,有些限制确实没有必要,应当加以修改--譬如新修改的专利法就赋予了法院司法审查权。由于即将加入WTO,商标法以及其他相关法律。法规的修订,已无法回避。

第三,行政诉讼法所救济的权利范围应当扩张。根据行政诉讼法第11条第1款第8项的规定,行政诉讼所保护的权益范围仅包括相对方的人身权与财产权。但是,随着经济。文化。教育的发展,公民权利保护的范围应逐步扩大,如果不对教育权。政治权。劳动权和文化权等其他权利提供行政诉讼保护,将与社会主义国家的性质以及建设法治国家的治国方略很不相称,也与签署的一些国际条约的规定或精神不相符,有鉴于此,我们应当扩大司法审查的权利范围。[14]3。司法审查标准将更加严格在现代社会行政机关拥有较大的自由裁量权,但是自由裁量权绝不是任意裁量权。行政机关在进行裁量时虽然没有法律的明确规定,但仍然需要遵守一些法律的基本原则,如平等原则。比例原则。诚实信用原则。信赖保护原则和正当法律程序原则等,而不能恣意行事。依法行政中的“法“不仅包括国家的成文法,而且还包括那些作为法律价值载体的基本法律原则;如果行政行为违反了这些法律原则,也属违法行政,法院可以撤销这种违法的行政行为。如果说,人民法院以往还不太习惯运用法律原则来审查行政行为。裁判案件,那么,这种现象正在悄悄地改变,有些法院开始在一些案件中直接或间接地援引法律原则进行判决。

八。行政法制方法更加丰富

就的行政法制建设总体而言,应该坚持理论的立场。观点与方法;就具体的行政法制实践立场而言,我们可以有针对性地归纳。总结。引进一些行政法制方法,以保证行政立法。行政执法。行政司法以及司法审查等法律实践环节中的法律操作更加理性。在我们看来,现代行政法中行政法制方法的作用已变得日益突出,完善的。恰当的行政法制方法有助于更加有效地防止行政法关系中寻租与腐败问题的出现,因此,行政法制方法的日趋丰富与完善,已成为现代行政法制的重要发展趋势。

我们认为,在立法过程中,可以批判采用西方经济学的公共选择方法,依靠公众的广泛参与来弱化立法信息不对称问题,并防止行政立法过程中出现行政寻租,以保证行政立法的过程民主与结果公正。在行政执法中,可以借鉴西方经济学的博弈方法,以提倡行政主体与相对方进行“合作博弈“,通过多方博弈整合行政机关所代表的公共利益和相对方所代表的私人利益,达到一种“双赢“格局。在司法审查中,法官可以合理地采用利益衡量方法,在司法自由裁量权范围内对各方利益作理性衡量,以实现社会整体利益的最大化。

注释:

[1]在历史上,由于各国行政法制本土资源殊异,沟通。交流相对较少,导致各国行政法制之间个性差异比较明显;20世纪后期,在经济全球化的推动下,各国行政法制的共性特征越来越明显,个性差异正在逐步缩小。就此而言,我以下要谈的现代行政法制发展的八大趋势,虽然立足于中国,但并不限指中国。

[2]参见应松年。袁曙宏主编:走向法治政府--依法行政理论研究与实证调查,法律出版社2001年版。

[3]需要指出的是,现代法治不仅要追求形式意义上的法治,重视法律规范的地位和作用,而且还要关注实质意义上的法治,保证法律内容正当合理。符合现代社会的价值观念。顺应历史发展的潮流和符合人民群众的根本利益。

[4]平衡论者对行政实体。行政程序与司法审查中存在的三种不平等关系作过比较系统的阐述。参见罗豪才:行政法的语义与意义分析,载于法制与社会发展1995年第4期。

[5]关于平衡论者对“管理论“。“控权论“与“平衡论“的系统论述,参见罗豪才主编:现代行政法的平衡理论,北京大学出版社1997年版。

[6]参见罗豪才。宋功德:行政法的失衡与平衡,载于中国法学2001年第2期。

[7]与此同时,我们应看到有些行政领域还存在权力“空白“或不到位的问题。如目前一些地方的市场经济秩序混乱,不正当竞争严重,社会治安状况恶化等。

[8]需要指出的是,行政法的权利(力)结构性均衡是一种动态平衡,而非一成不变。

[9]罗豪才。袁曙宏。李文栋:现代行政法的理论基础--论行政机关与相对一方的权利义务平衡,载于中国法学1993年第1期。

[10]不仅如此,现代行政还往往直接采用私法的方式来实现行政目标,出现所谓的“公法私法化“现象,例如,政府对贫困地区居民提供无息或低息并且无须担保的贷款,以帮助其脱贫致富。

[11]需要注意的是,由于行政机关在非强制性行政中也有可能要滥用职权。或者无法行使职权,从而违反行政法治原则,因此,现代行政法必须防止非强制性行政对行政法治原则的背离。[12]参见姜明安:行政的现代化与行政程序制度,载于海峡两岸行政程序法研讨会论文集(1998),第100页以下。

[13]我们强调行政程序法典化,并非要求所有行政程序都法定,事实上,这也做不到。总会存在大量的任意程序,只应将直接影响公民权益的行政程序依法规定为法定程序,而对于一些并不直接涉及到行政相对方合法权益的行政程序,则无须依法规范,这些任意性程序由行政机关自由裁量决定。当然,所有行政程序都不能违背正当法律程序原则。

[14]此外,特别权力关系救济也成为现代行政法制发展的一个重要趋势。