一。电子合同的概念

合同,亦称契约。它反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。

在电子技术引进前,传统的合同形式主要有口头和书面两种形式。

即使是后来产生的包含电子脉冲应用的电报。电传和传真,接收方也能

凭借从接收机中得到的一张通讯记录纸,来形成论文网书面的证据。随着电子

技术的发展,电子合同得以出现,其虽也通过电子脉冲来传递信息,但

却不再以纸张为原始凭证,而只是一组电子信息。

鉴于目前对电子合同尚未作出明确的法律定义,但结合国际通

行观念,可暂将其概念理解为:在网络条件下当事人之间为了实现一定目

的,通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。

所谓电子邮件(Email),是以网络协议为基础,从终端机输入信

件。便条。文件。图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端终端机上

的信息。而电子数据交换(EDI)则是通过计算机联网,按照商定的标

准采用电子手段传送和处理具有一定结构的商业数据。

二。电子合同的特点

电子合同虽与传统合同所包含的信息大体相同,同样是对签订合同

的各方当事人权利和义务作出确定的文件。但因其载体和操作过程不同

于传统书面合同,故具有以下特点:

１。订立合同的双方或多方在网络上运作,可以互不见面。合同内

容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中,其修改。流转。储存等过

程均在计算机内进行。

２。表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所

代替。

３。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点,而采用数据电文

形式订立的合同,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地

的,其经常居住地为合同成立的地点。

４。电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数

据以磁性介质保存,是无形物,改动。伪造不易留痕迹。其作为证据具

有一定的局限性。

二。电子合同的效力问题

(一)。电子合同具有书面形式的法律效力

迄今,我们对文件“并没有法定的定义,但约定俗成的观点是:

书面做成的并能提供某种信息。

但随着电子合同的发展,不少国家已意识到运用法律确定其效力的

必要性。联合国际贸易法委员会1996年6月采用了电子商业示范法,

该法指出:因为数码信息具有以后被引用的可能性,足以担当书面文件

的任务,不能仅仅因为信息采用的方式是数码信息而否定其法律效力。

有效性和可强制执行性。

即将于1999年10月1日施行的新合同法已将传统的书面合

同形式扩大到数据电文形式。第十一条规定:书面形式是指合同书。

信件以及数据电文(包括电报。电传。传真。电子数据交换和电子邮件)

等可以有形地表现所载内容的形式。“也就是说,不管合同采用什么载

体,只要可以有形地表现所载内容,即视为符合法律对书面“的要求,

这实际上已赋于了电子合同与传统合同同等的法律效力。这种规定也完

全符合国际贸易委员会建议采用的同等功能法“。

(二)。电子签名的效力与电子合同的成立

但是,按照新合同法第三十二条的规定,只有自双方当事人

签字或者盖章时合同成立“。电子合同未必具有传统概念下的书面正式

文本,此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式,这就是电子签名。

如同传统合同签字盖章方才生效一样,电子签名无效,则无法导致电子

合同有效。

在传统合同中,手签名或加盖公章的行为有二种功能:一是表明合

同各方的身份;二是表明受合法约束的意愿。但在电子商务中,传统的

签名方式很难应用于这种电子交易方式。因此,人们开始采用电子签名

机制来相互证明身份。这种电子签名由符号及代码组成,具备了上述签

名的特点和作用。但现在,多数国家的法律及实践中,仍将签名局限在

手签这一范围。因此,随着电子签名确认技术问题的解决,需要从法律

上给予其认可,确认其效力。目前国际上已普遍采取通过建立电子商务

认证中心,建立起类似印鉴管理和登记制度担当起对电子文书的真实性

证明和鉴定的责任。而电子商业示范法第７条已经对签名这一定义

进行了拓宽,从而使电子签名也包括在内。

现有法律虽未明确电子签名具有的法律效力,但新合同法

采取了一种较灵活的方式。第三十三条规定,当事人采用信件。数据

电文等形式订立合同的,可在合同成立之前要求签订确认书。签订确认

书时合同成立。“这就是说,在实行合同签署时运用电子签名,可以不签

定确认书,直接使用电子签名;也可以根据实际情况,首先签定使用这

种方法的确认书。后一种做法可以提高合同的可靠性,防止电子签名的

伪造。实际上,刑法第280条已规定了有关伪造。编造。毁灭国家机

关的公文。印章以及公司。企业。事业单位。人民团体的印章的犯罪。

但如果在司法解释中将公文和章的概念加以扩大,扩展到电子签名,利

用电子合同开展贸易就可以真正进入实施阶段了。

三。电子合同效力的认定

(一)。电子证据与电子合同

传统的确定交易各方权利义务的各种书面合同单证,被储存于计算

机设备中的电子文件所代替后,这些电子文件就成为电子证据。因此,

电子证据也被称为计算机证据。

由于电子商务中确定各方的权利和义务的各种合同和单证都是采用

电子形式的,因此,电子证据作为一种新的能引起一定法律后果的行为

载体,在诉讼中,已不仅仅是合同形式,同时也是具有证据意义的权利

义务根据。电子商务示范法第9条规定:何方面不得以数据电文形

式不是原件为由否定其作为证据的可接受性。

当然,电子证据虽然应当是一种介于物证与书证之间的独立证据。

但诉讼法目前对其法律效力并未明确规定,没有将其单列出来作为

证据的一种,但因其属于计算机储存的能证明事实数据和资料,对照民

诉法第63条的规定,可将其归入视听资料“类,且民诉法也规

定在提交原件确有困难时,可提交复制品或副本。而新合同法也已

规定了电子合同可以作为书面合同的形式,因此,法律在证据采纳

方面的规定不构成将电子证据采纳为证据的障碍,只需在今后的立法或

司法解释中加以明确即可。

(二)。电子合同证据效力的认定

民诉法第69条规定:人民法院对视听资料,应当辨别真

伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。“可

见,视听资料不能单独。直接地证明待证事实,属间接证据的范畴。同

时,由于电子证据容易被伪造。篡改,加上易受人为的原因或环境和技

术条件的影响而出错,故也应将电子证据归入间接证据。

按照法理学的理论,只有直接证据才能直接单独地证明案件主要事

实,而间接证据必须和其他证据联系在一起才能证明案件的主要事实。

因此,审查判断电子证据的真实可靠性和如何与其他证据结合起来认定

案件事实将是最主要的工作。笔者认为主要包括以下几点:

１。审查电子证据的来源。包括形成时间。地点。制作过程等。

２。审查电子证据的收集是否合法。

３。审查电子证据与事实的联系。只有与案件相关的事实或逻辑上

是相关的事实才能被认为是证据。

４。审查电子证据的内容是否真实,有无伪造。篡改等。

５。结合其他证据进行审查判断。如与其他证据相一致,共同指向

同一事实,就可认定其效力,作为定案根据,反之则不能。

由于上目前尚无规定要求网络服务商对传输的电子文件储存记

录或转存的制度,造成了一旦发生争议,将无第三方可出具有中立性的

证据。对此,部分地方法规已有了相应规定,如广东省对外贸易实施

电子数据交换暂行规定就规定,电子数据服务中心应有收到报文和被

提取报文的回应和记录。电子报文的存贮期最短不得少于5年。进行电

子数据交换的协议双方发生争议时,以该中心提供的信息为准。

四。认定效力需注意的问题:

１。在实践中,双方均予认可的电子证据,其打印件应当作为证

据认定。因为当事人的承认性陈述本身就可以作为证据认定,而这种承

认性陈述又可被电子证据的内容所印证,所以,应当认定。

２。如当事人只提交打印稿,而原件已从电脑中永久删除的,除

对方认可,否则无论对方是否有能力提出反证,该打印稿均不可作为定

案根据,因为根本无法判断是否就是原件。这时不能以对方举不出反证

而确认该证据有效。

３。对有争议的电子证据,应先核对其电子签名,如相符,应认

定系拥有该电子签名的人所收发,因为电子签名就是代表各人身份的电

子标记,如私人印章一般,自己应当有保管义务,即使为他人盗用,也

应对善意相对人承担责任;但如未用电子签名,在目前网络立法尚不完

备的情况下,则较难处理,但笔者认为,对于轻信未采用电子签名的合

同行为,应承担相应的审查不严责任。

４。由于电子系统的专业技术性太强,如使用公用资源的非注册

用户或电脑黑客“的侵袭就应另当别论。因此,对电子证据的取证将

十分重要。目前,只能向网络服务提供商作调查和证据保全,查明对电

子证据有无删改,再确定收发件网址与时间等。必要的情况下,应当引

入专家评定制度,即由专门机构和专家对技术上的问题进行认证鉴定,

以保证最大限度的公正合理性。