民事保全制度研究+文献综述(2)
一、民事保全制度概况及定位
（一）民事保全制度的概况
民事保全制度是随着商品经济的发展而产生的，它的产生和发展同“身份和契约”的发展是一致的。在遥远的古罗马时期存在着大量的自由民，其从事着商业和手工业的活动。在此期间人们的居住地极易变化，活动范围不断扩大。对于诉讼来说，这样的社会现象对于诉讼结果产生了巨大影响。其中被告的当事人可能为逃避败诉的不利后果逃离了他们的家园或毁灭诉讼标的。由于这样的事件的发生，罗马的法律对其做出了具体规定，规定了扣押之诉。它的内容为债权人为保证其权益不受损害，可以不不持判决而直接扣押债务人的财产，在判决前，裁判官可以先行扣押。随着时间的发展，其内容有进一步丰富，裁判官按照权利人的申请，为推迟现状以令状的形式禁止实施某种行为诉讼后的权利和义务关系才能确定。这种古老的民事保全形式中，当事人的权利得到了相应的保护，类似于当今的财产保全和行为保全。到目前为止，民事保全制度被全世界广泛接受，并表现在立法之中。
民事保全制度被很多国家所承认，并在其国内立法中以法律条文的方式表现出来。但各国的民事保全制度又是不同的，各国使用了不同的法律和政策，保全的方式、保全的对象以及使用名字也是不同的。英美法系中保全制度表述为临时救济命令，例如美国的《联邦地区法院民事诉讼规则》中规定了“对人或财产的扣押和禁止令的临时救济方法。” 民事保全制度在大陆法系中的表述为“保证债权人的权利的实现，具备一定条件的申请人向法院提出保全财产或者保全行为的申请。”其中申请人为利害关系人，申请时间为法院作出判决之前。
我国的现行立法和司法实践中称民事保全制度为财产保全和行为保全。行为保全是2012年加入到我国民事诉讼法之中的。在我国的民事诉讼法中的规定为：“第一百条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。” 我国的民事保全制度在不断地完善，在立法上，2012年加入了行为保全的立法，在司法实践中更好文护了公平和正义。但笔者认为，为了使公民权利得到合理有效的救济，我国的立法还需进一步的完善。
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