笔者认为,通谋虚伪行为下的社团应当是无效的,通谋虚伪行为可以适用于合同行为。普通的合同自不必说,至于合意成立的社团,因逃避债务或财产扣押而成立,保护合法债务人的利益应当是归于无效的。上文所讨论的社团成立之后的债务,现行法下有关于各个社团的详细法律,当社团的成立归于无效时,债务的处理是怎么样的,可以在具体的法律中列出,从而可以不影响通谋虚伪行为的成立。

  (三)物权行为

物权行为是直接是以物权变动为目的的法律行为。为了满足现实中的需要,将一个法律行为分为两个不相关联的法律行为的结果之一,即债权行为和物权行为。就所有权转移而言,包括所有权转移的合意合原因行为的合意。物权变动存在着意思主义和形式主义。就法国法而言,当事人之间达成合意是,物权即发生变动。采用了意思表示就有可能产生瑕疵,通谋虚伪行为的适用也就存在余地。相反的,在采用形式主义的德国法中,除了存在当事人之间的合意,还需要有外部的登记等形式。那么,这样一个物权行为是一个通谋虚伪行为还两个呢?

本文认为,物权变动的初衷是通谋的虚伪表示,就应该有两个通谋虚伪行为,一个是达成合意的通谋虚伪行为,还有就是物权变动的通谋虚伪行为。通谋虚伪可以适用于物权行为,不论是一个或两个,对于当事人过第三人的效力都没有任何影响。论文网

  (四)身份行为 

    身份行为现实中存在很多,日常中较多存在的是通谋结婚和通谋离婚。就各国历史传统、文化环境的不同,对于通谋虚伪行为是否适用于身份行为的结论也是不一样的。德国与日本都规定了不能适用,但是具体规定又正好相反。德国法律规定,当事人婚姻的缔结虽无真意,但是根据一定方式而缔结的,也属于有效婚姻,对于善意或恶意的第三人都是有效的。日本民法恰好相反,当事人之间没有婚姻缔结的真意,婚姻无效,善意第三人也不得主张其有效,无真意的情况包括了通谋虚伪这一情形。

另外,分歧的意见还包括是否适用于单纯的身份行为,还是包括类似结婚中财产利益的身份利益。史尚宽先生认为“通谋虚伪行为适用于身份行为,对当事人的效力为无效,但对善意第三人,应当将涉及人的利益和涉及财产利益区别对待,即如果通谋虚伪行为涉及到的是人的利益关系,就不得以无效对抗,如果通谋虚伪行为涉及到的是财产利益,则第三人不得主张有效,只得对其因为相信行为有效而受到的损害提出赔偿请求。” 

通谋虚伪行为制度是民法总则中具体制度,是否适用于同为民法部分的亲属法 ,现代学者对此持有不同的观点。不能适用的原因在于:1,身份行为具有事实先在性的特性,即先有事实上的身份行为,再由法律加以规制。有着亲属上的身份行为,未必能发生身份上的效果,而必须有人伦秩序上亲属之意思表示构成。亲属关系不能因为意思表示而发生,也不能因为其而终结。2,身份行为具有特殊性,即身份行为所行为时不是类似于财产行为的合理计算而决定,其具有长期性、非计算性和难以转让的特征。

但是,时代在进步,传统的封建社会已经土崩瓦解,个体对家庭血缘的依赖关系逐渐减弱,个体主义和平等自由等观念深入家庭。一方面,法律对于家庭关系的干预日益扩大,家庭法整体上趋向于债法,家庭关系趋向于一个长期的债的关系。另一方面,社会伦理的发展,开放的家庭关系中伦理的比重逐渐降低,而经济思想的比重逐渐增加,日常的伦理行为也被赋予法律的经济解释。

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