通说认为,日耳曼法中“以手护手”原则是善意取得制度的起源。此观点值得商榷。因为日耳曼法对于无权处分的规则是,原所有人将自己的动产交付于他人时,唯有对无权处分人请求损害赔偿或其他权利,无权向受让人行使返还原物请求权。这一原则的基础是日耳曼法上的占有与权利合一的观念。因此说,日耳曼法中的“以手护手”原则的基础在于所有权的效力减弱理论,并非保护善意受让人或交易的安全。笔者对此进行了分析并得出结论:虽然善意取得制度与日耳曼法确有其渊源,但在法律结构上与研究意义上却大相径庭。日耳曼法的“以手护手”制度认为将自己的动产肆意交付给他人的人,再想追回其动产时,只能向其相对占有人追回,若动产被善意受让人原始取得,则原所有权人也不能向受让人要求返还,只能要求相对人承担损害赔偿。然而受让人能够获得该所有权,一则因为权利人对受让人不可请求返还原物的反射效果,受让人取得所有权并非该原则存在的根本旨趣;二则是因为“以手护手”的效用,占有即形成了一种权利外观,即使占有未享有实质的权利,但也不是没有拥有权利,于占有人获得此种权利外衣时,只要求转移行为产生效力,即使并未有权利,受让人也拥有了强大的权利。善意取得制度采纳的是使第三人获得所有权的结构,其主要目的为了使第三人获得所有权,而非只是消极地牺牲原权利人的回复请求权。法国法受日耳曼法的“以手护手”原则的影响,亦认为“对动产无追及权”,而且,第三人是否善意,并不受此原则的影响。
因为所有权的追及力被善意取得制度限制了,所有人的利益在一定程度上被损害,可即便如此它对于交易安全和经济稳定都起到了举足轻重的作用。鉴于该制度从过去到现在在民法上的重大意义,这一制度获得了各个国家和地区的广泛认同。
1.2善意取得的构成要件
依据《物权法》第106条的规定,善意取得制度的构成要件主要包括以下几个方面:
1.2.1转让人须无权处分。
善意取得制度,指让与人以自己的名义对该标的物实施无权处分。举例,张三委托李华保管一部单反。保管期间,李华谎称单反为他所有,借给王二适用。借给王二使用期间,因急用钱,李华又谎称单反为他所有,以市价卖给不知情的赵大。经李华指示,王二将该单反交付于赵大。此案,无权处分人李华将单反卖给赵大时,他为单反的间接占有人。权利外观囊括间接占有,亦足够提供支持动产所有权善意的公信力。所以,赵大善意取得该单反的所有权。可以发现无权处分囊括下列情形:第一,出让人出让该财产时,所有权缺失,如临时保管、借用财物;第二,出让人出让的财产是基于非法占有,如窃贼转让赃物。第三,享有被限制的所有权的所有人,如所有人转让的是被查封、扣压的非法财产。第四,共有人擅自处分共同共有的财产。如夫妻共有的房屋,丈夫擅自以自己的名义出卖给不知情的他人。设有例外,倘若鉴于明文规定或者原权利人授权他人处分自己财产的行为,如被监护人的财产,可以由法定监护人来行使管理权。
1.2.2受让人于受让时善意
善意,要求受让人对于出让人无权处分行为不知情。善意“在质上的要求”有两点:第一,主观上,不知道转让人无处分权;第二,受让人对于不知情未造成重大的过失。 就动产而言,受让人须于交付之时为善意,此后变更为恶意的,并不影响善意取得的成立,受让人取得其所有权也不受影响。亦适用于不动产,但不同的是受让人须于依法完成不动产物权转移登记之时为善意。善意是一种非常主观的意识和心理状态,让与人、外人是无法去猜透的。那么要想考察受让人善意与否,应结合所有权转让时的各种客观情况。比如,该财产的性质、转让时价格合理与否、受让人的经验、知识储备等其他因素。鉴于物权变动过程中,“善意”主体被规定为只能是受让人。故只考虑受让人的善意,而让与人是否善意不是善意取得需要考虑的。
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